行政法概説Ⅰ　シンプラル法律事務所（大阪）（弁護士川村真文）

シンプラル法律事務所
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行政法概説Ⅰ（宇賀克也）
★第１部　行政法の基礎理論
序章　行政法の特色
◆

		給付行政




★第２部　行政活動における法的仕組み
☆第７章　行政活動の類型
◆		◆規制行政・給付行政・行政資源取得行政（調達行政）
		規制行政：土地利用規制、営業規制のように、私人の権利自由に対して制限を加える行政活動であり、それ自体が直接に公益の実現に寄与するもの。その中には、権利を制限したり義務を課したりする法的行為もあれば、身体の自由を制限したり財産を破壊したりする事実行為もある。
		給付行政
		行政資源取得行政（調達行政）


☆第８章　規制行政における主要な法的仕組み
◆		◆１　許可制

◆		◆２　認可制

◆		◆３　許認可等に共通する事項

◆		◆４　届出制

◆		◆５　下命制・禁止制

◆		◆６　行政機関による法令適用事前確認手続・・・日本版ノーアクションレター制度

◆		◆７　グレーゾーン解消制度

◆		◆８　即時強制
◇		◇意義と沿革
		義務を命ずる暇のない緊急事態や、反則調査や泥酔者保護のように義務を命ずることによっては目的を達成し難い場合に、相手方の義務の存在を前提とせずに、行政機関が直接に身体または財産に実力を行使して行政上望ましい状態を実現する作用。
		事実行為であるが、私人の権利自由に対して制限を加える行政活動という規制の定義に該当。

		戦後、行政執行法が廃止された際、即時強制は大幅に制限された形で、警察官職務執行法等に継承。
		行政執行法における保護検束（泥酔者の保護）および予防検束（公安を害するおそれのある者の検束）のうち、特に濫用された予防検束は廃止され、保護検束については、検束という用語は用いず、要件を厳格化した（警察官職務執行法３条）。
		警察官職務執行法の保護（３条）、避難等の措置（４条）、犯罪の予防および制止（５条）、立入（６条１項）、武器の使用（７条）は、即時強制の性格を持つ。海上保安官（補）の武器の使用（海上保安庁法２０条１項）、自衛官の武器の使用等（・・・）について、警察官職務執行法の規定が準用されている。


◇		◇即位時強制を認めたものか明確位でない例
		鉄道営業法４２条１項３号は、鉄道地内にみだりに立ち入る罪を犯した者に対して、鉄道係員が旅客および公衆を車外または鉄道地外に退去させることができると規定。最高裁S48.4.25：即位時強制を認めたものであることを肯定。ｂｕｔ６名の裁判官が反対意見。最高裁昭和50.11.21も参照。

◇		◇根拠規定
◇		◇手続的保障（ｐ１２０）
		即時強制は、事実上の行為⇒行手法２条４号イにより、行手法の不利益処分の定義に該当しないことになり、同法３章の不利益処分の手続が適用されない。ｂｕｔ個別の法律で手続保障が十分でないものが稀でない。実際には、即時強制という名称にもかかわらず、事前手続も全くとれないほど緊急の場合にのみこの制度が用いられているわけではない。

		児童福祉法において、児童相談所長は、必要があると認めるときは、児童の一時保護を行うことができ（同法３３条１項）、都道府県知事は、必要があると認めるときは、児童相談所長をして、児童の一時保護を行わせることができる（同条２項）。ｂｕｔ引き続き一時保護を行なうことが当該児童の親権を行う者または未成年後見人の意に反する場合においては、児童相談所長または都道府県知事が引き続き一時保護を行なおうとするとき、および引き続き一時保護を行なった後２か月を超えて引き続き一時保護を行なうとするときごとに、児童相談所長または都道府県知事は、家庭裁判所の承認を得なければならない（同条５項本文）。～即時矯正における手続的配慮の例。



◆		◆９　私人の防御的地位

◆		◆１０　規制請求権


☆第９章　給付行政における主要な法的仕組み




★第３部　行政情報の収集・管理・利用





★第４部　行政上の義務の実効性確保



★第５部　行政の行為形式





★第６部　行政手続
☆第２２章　行政手続法
◆		◆１　行政手続法の制定


◆		◆２　行政手続法の内容


◇		◇(4)　申請に対する処分（ｐ４５３）





■		■4)　理由の提示（ｐ４６０）
□		□意義

□		□理由の提示の程度と機能
		行手法８条の理由の提示 ← 拒否事由の有無についての行政庁の判断の慎重と公正・妥当を担保して恣意を抑制するとともに、許否理由を申請者に明らかにすることによって透明性の向上を図り不服申立てに便宜を与える趣旨にでたもの。
		拒否処分が書面でなされる場合には、いかなる根拠に基づいていかなる法規を適用して許否処分がなされたかを申請者においてその記載自体から了知しうるものでなければならない。いかなる事実関係についていかなる審査基準を適用したかも、申請者がその記載自体から了知しうる程度に記載すべき。
		個別の事情を考慮して例外的に審査基準ンを適用しない場合もありうるが、かかる場合には、その理由を提示することが必要。理由の提示に不備⇒当該処分は取り消されるべき。







◇		◇(5)　届出（ｐ４６５）




◇		◇(6)　不利益処分（ｐ４６７）
■

■		■2)　意見陳述の機会の保障


□		□憲法上の適正手続きの要請（ｐ４６８）
		不利益処分を行なうに際しての通知と意見陳述の機会の保障が憲法上要請される。
		根拠規定： A：憲法３１条説 B：憲法１３条説 C：憲法３１条・１３条併用説 D：手続的法治国説：行政活動の実体法的な拘束である「法律による行政の原理」が日本国憲法が採用する法治国原理の現れと理解されているように、日本国憲法の法治国原理の手続的理解による適正手続の要請を導く説（塩野等）
		最高裁H4.7.1（成田新法事件）：憲法３１条の定める法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続については、それが刑事手続ではないとの理由のみで、そのすべてが当然に同条による保障の枠外にと判断することは相当ではない。
		不利益処分ではなく、申請に対する処分についても、最高裁H4.10.29。最高裁H5.3.16は、憲法３１条説に立っていると思われる。最高裁H15.11.27は、、最高裁H4.7.1の憲法３１条に関する法理は、行政処分による権利利益の制御の場合に限られるものではなく、広く行政手続における憲法３１条の保障に関するものであると判示。
		最高裁H4.7.1は、いかなる行政手続に憲法３１条の定める法定手続の保障が及ぶかについては、「行政処分により制限を受ける権利利益の内容、性質、制限の程度、行政処分により達成しようとする公益の内容、程度、緊急性等を総合衡量して決定されるべき」～立法に際しての指針としては機能しない抽象的な表現にとどまっていた。また、憲法３１条により事前に意見陳述の機会を付与する場合に、いかなる態様で意見を聴取すべきか、すなわち、書面で意見を陳述させればいいのか、口頭で意見陳述をする機会を与えなければならないのか、口頭で意見を述べさせる場合、公開の場で意見を述べさせなければならないのか等の点についても判示していない。 ⇒ 最高裁H4.7.1を契機として判例法上、意見陳述の機会の保障に関する法理が発展していることはあまり期待できないにように思われた⇒学会を中心として行政手続法の制定が強く求められた一因。

	※	※コラム：医療観察法に基づく医療審判手続（ｐ４７０）
		２００３（平成１５）年に制定された「心神喪失等の状態で重大な他害行為を行なった者の医療及び観察等に関する法律」（「医療観察法」）は、心身喪失等の状態で重大な他害行為を行なった者に対し、その適切な処置を決定するための手続等を定めることにより、継続的かつ適切な医療ならびにその確保のために必要な観察および指導を行うことによって、その病状の改善およびｊこれに伴う同様の行為の再発の防止を図り、もってその社会復帰を促進することを目的とする（１条１項）。
		最高裁H29.12.18：この目的な正当なものであり、医療観察法は、対象者について、「対象行為を行なった際の精神障害を改善し、これを伴って同様の行為を行うことなく、社会に復帰することを促進するため、この法律による医療を受けさせる必要があると認める場合」には、入院をさせる旨の決定か、または入院によらない医療を受けさせる旨の決定（４２条１項１号・２号）をしなければならない等と規定しているところ、このような処遇は上記目的を達成するため必要かつ合理的なものであり、その要件も上記目的に即した合理的で相当なものと認められる。～医療観察法に基づく医療審判を非刑事手続と把握。行政手続とは明言されていないが、一種の行政手続といえよう。「裁判所・・・・により・・・される処分」（行政手続法３条１項２号）として行政手続法３章（不利益処分）の手続の適用を除外されるが、人権侵害のおそれのある手続⇒憲法３１条の規定により、適正手続が要請される。
		医療観察法の審判手続：裁判所が職権探知を行う手続が採用（２４条）審判期日における審判は非公開（３１条３項）原則として、１人の裁判官および１人の精神保健審判員の合議体で処遇事件を取り扱う（１１条１項）弁護士による付添人の制度（３０条）付添人に意見陳述権や資料提出権（２５条２項）、審判期日への出席権（３１条６項）記録または証拠物の閲覧権（３２条２項）等。検察官による申立てにかかる処遇事件の審判においては、付添人を付さなければならず（３５条）、審判期日の開催は原則として必要（３９条１項）。審判期日では、対象者に対し、供述を強いられることはないことを説明するなどしたうえで、対象者および付添人から意見を聴かなければならない（同条３項）対象者および付添人等に抗告権（６４条２項）、退院の許可または医療の終了の申立権（５０条、５５条）が認められている。
		最高裁は、これらの手続について、対象者に必要な医療を迅速に実施するとともに、対象者のプライバシーを確保し、円滑な社会復帰を図るため、適正かつ合理的なものと評価。憲法３１条の定める法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、当該手続が刑事手続ではないとの理由のみで、そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではなく、その保障のあり方については、刑事手続との差異を考慮し、当該手続の性質等に応じて個別に考えるべきであるところ、上記のとおり、医療観察法においては、その性質等に応じた手続保障が十分なされているものと認められる。・ ⇒ その必要性、合理性、相当性、手続保障の内容等に鑑みれば、医療観察法による処遇制度は、憲法１４条、２２条１項に違反するものではなく、憲法３１条の法意に反するものということもできない。

□		□「聴聞」と「弁明の機会の付与」


	※	※コラム：金融商品取引法に基づく外務員登録取消処分
	※	金商法６４条の５第１項の規定に基づき外務員登録の取消しがされる場合には、外務員個人ではなく、外務員を雇用する金融商品取引業者等が名あて人となり、聴聞（同条２項）も金融商品取引業者等も当事者として行われる。東京地裁H25.2.19、東京高裁H25.9.12は、登録取消しの対象となる外務員に対する実質的な聴聞の機会が全く保障されなかった事案において、聴聞手続の当事者が外務員個人ではなく、外務員を雇用する金融商品取引業者等であることから、手続的瑕疵はないとする。ｖｓ．金融商品取引業者等は、外務員の登録を登録を受けた者以外の者に外務員職務を行わせてはならず（同法６４条２項）、外務員の登録を取り消された者でその取消しの日から５年を経過しない者については外務員登録を拒否しなければならない（同法６４条の２第１項１号）⇒当該外務員にとっては、当該金融商品取引業者等から実質的に解雇され、また、５年間は他の金融商品取引業者等においても外務員として活動できないことを意味する。 ⇒ 聴聞手続の実質的名あて人は、登録取消しの対象となる外務員とみるべき。形式的には行政手続ほう１３条１項１号ハの文言には該当しないものの、この規定および同法２８条の規定を類推適用して、金融商品取引業者等に対する聴聞手続を、当該外務員に対する聴聞手続の場としても機能させる必要がある。

□		□緊急の場合の適用除外と仮の行政処分

■		■３）　聴聞

■		■４）　弁明の機会の付与

■		■５）　理由の提示（ｐ４７８）
		行政庁は、不利益処分をする場合には、その名あて人に対し、同時に当該不利益処分の理由を示さなければならない（１４条１項本文）。ｂｕｔ理由を示さないで処分をすべき差し迫った必要がある場合は、不利益処分と同時に理由を示す必要はない（同項ただし書）。この場合においても・・・処分後相当の期間内に理由を示さなければならない（同条２項）。
		判例：不利益処分であっても、法律に理由提示を義務づける規定がなければ、憲法上の時流提示義務を否定（最高裁昭和42.9.12、最高裁昭和43.9.17） ⇒行政手続法が一般的に不利益処分の理由提示義務を定めたことの意義は大きい。
		不利益処分の理由の提示の意義とその程度⇒(4)４）処分基準が公にされている場合には、いかなる処分基準を適用して当該処分を行なったかを処分の名あて人においてその記載から了知しうる程度に記載することを要すると解すべき。
		最高裁H23.6.7：当該事案におては、不利益処分の理由として処分基準との関係も示すべきとし、それが示されなかったことは理由提示の瑕疵に当たるとして、処分を取り消している（処分基準との関係でも理由が示されているので理由提示の瑕疵はないとしたものとして、東京地裁H25.4.19）
		聴聞手続を経ているからといって処分理由の提示の程度が軽減されるものではなく、むしろ聴聞手続における当事者の反論、反証を踏まえた理由提示をすることこそが、行手法１４条１項本文の趣旨に適う（名古屋高裁H25.4.26）。

■		■６）　処分等の求め
		行手法３６条の３の処分等の求めにかかる規定は、第三者に対する不利益処分を求める場合において利用できる。ｅｘ．工場周辺の住民が、当該工場からの排水が水質汚濁防止法違反と思料するときに、水質汚濁防止法１３条１項の規定に基づく改善命令を出すことを求めるような場合。

■		■７）　意見公募手続




☆第２３条　行政手続に関するその他の問題

行政法概説Ⅰ（宇賀克也）