シンプラル法律事務所
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新版注釈民法

     
     
     
     
新版注釈民法(25) 親族(3)818条〜881条  
★★第4章 親権  
  ☆前注(p1)
  ◆T 序説 
  ◇(1) 父権から親権へ 
  ◇(2) 親権から後見へ 
  ◇(3) 親権強制への緩和 
  ■(ア) 親権に服する者 
  ■(イ) 親権者 
  ■(ウ) 親権の内容または効力
    親権は子のための未成年子に対する監護権。
    本章第2節親権の効力として規定されているものは親権の内容であることは明らか。
820条:監護及び教育の権利義務
821条:居所の指定
822条:懲戒
823条:職業の許可
824条:財産の管理及び代表
825条:父母の一方が共同の名義でした行為の効力
826条:利益相反行為
827条:財産の管理における注意義務
828条:財産の管理の計算
829条:
830条:第三者が無償で子に与えた財産の管理
831条:委任の規定の準用
832条:財産の管理について生じた親子間の債権の消滅時効
833条:子に代わる親権の行使

民法中に法定代理人の権限として規定されているものも、広くは親権の内容に属すると解して妨げあるまい。
親権を行う母に嫡出否認の訴ぼ被告適格が認められているのも同様。
  ■(エ) 身上監護と財産管理 
    英米法:
親を子の自然後見人とみる
親の子に対する監護は身上にかぎられ、親としては子の財産に対し何らの権利も有しない。

親は信託の受託者として子の財産を管理することがあるにとどまる。
    大陸法:
親の子に対する監護は、子の身上のみでなく、子の財産にまで及んでいる。
親権者の子の財産に対する監護は、子のためのみではなく、親権者の有する子の財産に対する収益権と結合。
  ■(オ) 親権と後見
     
  ★第1節 総則(p13) 
  ☆前注(818条〜819条(親権者))
  ◆T 親権者と親権行使・・・親権の順位 
  ◆U 父母同時親権の原則 
  ◆V 親権復活(回復)の問題 
  ◆W 離婚父母・非嫡出子父母の共同親権・共同監護 
    離婚により、夫婦の絆は立たれても、親子の監護の絆は断たれてはならない。同様に、父母の未婚(非婚)も親子の監護の絆を断つ理由とはならない。子は、いかなる場合にも、父母に対し、監護を求めることができるとしなければならない。
最近いわゆる非親権者の法的地位が論ぜられ、また立法論として、離婚父母の共同親権・共同監護が主張されているのも、前述all or nothing への反省である。
     
☆818条 親権者
    第818条(親権者)
成年に達しない子は、父母の親権に服する。
2 子が養子であるときは、養親の親権に服する。
3 親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。
  ◆T 親権に服する子 
  ◆U 親権者 
     
     
  ◇(3) 養子の親権者 
  ■(ア) 養子縁組と実親の親権 
     
    特別養子⇒実親との親族関係が終了⇒実親の親権も消滅。 
  ■(イ) 養父母による共同親権 
     
  ◆V 親権の行使 
  ◇(1) 親権を行う能力 
  ◇(2) 親権の共同行使(p21) 
  ■(ア) 共同行使の原則 
    親権の共同行使:
子の監護教育、財産管理、子の法律行為の代理や同意など、親権の内容の行使が、父母の共同の意思によって決定されることをいう。
父母の共同の意思といいうるためには、父母が合意に基づいて共同名義で行うのが理想的といえるが、父母の一方が他方の同意を得て単独名義で行う場合であってもよく、またその同意は黙示のものでもよいとされる。
(最高裁昭和32.7.5は、父が行った子の土地の売買契約につき、母が売買契約、実地測量に同席しながら反対をしなかったことから、承諾があったとの事実認定をし、親権共同行使があったとする。)
    父母の共同の意思を欠き、共同行使とはいえない親権行使の効力は、
それが
@事実行為である場合
A代理行為である場合
B子の法律行為に対する同意である場合
によって異なる。 
 
    親権者の一方が独断で不当な監護行為⇒親権の濫用となり、
理論的には、他方は共同親権に基づいてその差止を請求することができる。
     
  ■(イ) 父母の意見の不一致 
    父母の意見が一致しない⇒共同行使ができない⇒親権の行使は不可能
     
     
  ■(ウ) 共同行使の例外 
     
  ■(エ) 婚姻関係にない父母の親権共同行使 
     
     
     
     
     
     
     
☆820条 監護教育の権利義務  
  ◆T 監護教育の意義内容 
     
     
  ◆U 監護教育をする者 
     
  ◆V 監護教育の程度・方法 
     
  ◆W 監護教育の委託 
     
  ◆X 監護教育権の性質 
     
  ◆Y 監護教育する親権者の責任 
     
  ◆Z 監護教育費用の負担 
     
  ◆\ 子の引渡請求 
     
     
     
     
     
☆821条 居所指定権 
    第821条(居所の指定)
子は、親権を行う者が指定した場所に、その居所を定めなければならない。
  ◆T 監護教育と居所指定 
     
  ◆U 居所指定権者 
   
  父母の婚姻中は親権は共同行使(818V)
⇒本条についても妥当。 
     
☆822条 懲戒権  
    民法 第八二二条(懲戒)
親権を行う者は、第八百二十条の規定による監護及び教育に必要な範囲内でその子を懲戒することができる。
  ◆T 懲戒権の意義と性質 
    懲戒:親権者による子の監護教育上から見て子の非行、過誤を矯正善導するために、その身体または精神に苦痛を加える制裁であり、一種の私的な懲罰手段。
  ◆U 懲戒権者 
  ◆V 懲戒の方法・程度 
    懲戒のためには、しかる・なぐる・ひねる・しばる・押入に入れる・蔵に入れる・禁食せしめるなど適宜の手段を用いてよい。
but
「必要な範囲内」でなければならない。
「必要な範囲内」とはその目的を達するについて必要かつ相当な範囲を超えてはならないこと。
    大判明37.2.1:
親権者が法律によりて認許せられたる懲戒権を実行するに当たり、如何なる程度までその子の身体に拘束または拷責を加えることを得べきやは、
その親子の社会上の地位、懲戒を受ける子の性情、親権者の矯正せんとするその非行の種類性質等に拠りて定めるべき問題なるをもってその手段並びにその寛厳如何は常に各個の具体的事実につ之が判断を下すことを要し全ての場合に通すべき一定不変の標準を抽出すること能わず。

・・・親権者がその子を死に致しその身体に創傷を負わしめ又はその健康を害するが如き所為は断じてこれを避止せざるべからずは勿論、
親権者の用いたる手段方法にしていやしくも常識ある人の認めてもって残忍酷薄なりとするものなるにおいてはたとえその手段方法が受戒者に一時的に痛苦をあたふるの外、何らの害悪を随伴することなしとするもなおかつ懲戒権の範囲外に逸出したる不適法の行為なりといはざるを得ず。
     

新版注釈民法(28) 相続(3)960条〜1044条  
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
☆1030条  
     
  ◆V 遺留分権利者を害することを知ってなした贈与
    当事者双方が遺留分権利者に損害を加えることを知ってなした贈与は、1年前になされたものでも算入される(本条後段)。
    「損害を加えることを知って」:
単に損害を加えるという認識、すなわち、「法律の知不知を問わず客観的に遺留分権利者に損害を加うべき事実関係を知ること」を意味。
いかなる場合に損害を加うべき事実関係の認識があったといいうるか?
判例:
@当事者双方に於いて贈与財産の価額が残存財産の価額に超えることを知りたる事実のみならず、
Aなお将来(・・・相続開始の日までに)被相続人の財産に何等の変動なきこと、少なくともその増加なかるべきことの予見の下に贈与をなしたる事実
が認められなければならない。
    vs.
結局、1年前の贈与を加算することは、現実に不可能となり、厳格にすぎるのではないかとの批判。