家事判例　シンプラル法律事務所（大阪）（弁護士川村真文）

シンプラル法律事務所
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家事判例

百選
親族
Ⅰ　婚姻

Ⅱ　離婚

	◆１６最高裁昭和53.11.14			◆１６　離婚訴訟における財産分与と過去の婚姻費用分担の態様の斟酌
		判断		離婚訴訟において裁判所が財産分与の額及び方法を定めるについては当事者双方の一切の事情を考慮すべきものであることは民法７７１条、７６８条３項の規定上明らかであるところ、婚姻継続中における過去の婚姻費用の分担の態様は右事情のひとつにほかならないから、裁判所は、当事者の一方が過当に負担した婚姻費用の清算のための給付をも含めて財産分与の額及び方法を定めることができるものと解するのが相当である。

	◆１７最高裁昭和46.7.23			◆１７：財産分与と離婚慰謝料との関係
		判断	●	本件慰謝料請求は、ＹとＸとの間の婚姻関係の破綻を生ずる原因となったＹの虐待等、Ｘの身体、事由、名誉等を侵害する個別の違法行為を理由とするものではなく、Ｘにおいて、Ｙの有責行為により離婚をやむなくされ精神的苦痛を被ったことを理由としてその損害の賠償を求めるものと解される。
			●	離婚における財産分与の制度は、夫婦が婚姻中に有していた実質上共同の財産を清算分配し、かつ、離婚後における一方の当事者の生計の維持をはかることを目的とするものであって、分与を請求するにあたりその相手方たる当事者が離婚につき有責の者であることを必要とはしない。 ⇒財産分与の請求権は、相手方の有責な行為によって離婚をやむなくされ精神的苦痛を被ったことに対する慰謝料の請求権とは、その性質を必ずしも同じくするものではない。 ⇒すでに財産分与がなされたからといって、その後不法行為を理由として別途慰謝料の請求をすることは妨げられない。
				裁判所が財産分与を命ずるかどうかならびに分与の額および方法を定めるについては、当事者双方におけるいっさいの事情を考慮すべきもの。 ⇒分与の請求の相手方が離婚についての有責の配偶者であって、その有責行為により離婚に至らしめたことにつき請求者の被った精神的損害を賠償すべき義務を負うと認められるときには、右損害賠償のための給付をも含めて財産分与の額及び方法も定めることもできる。
				財産分与として、右のように損害賠償の要素を含めて給付がなされた場合には、さらに請求者が相手方の不法行為を理由に離婚そのものによる慰謝料の支払を請求したときに、その額を定めるにあたっては、右の趣旨において財産分与がなされている事情をも斟酌しなければならないのであり、このような財産分与によって請求者の精神的苦痛がすべて慰慰藉されたものと認められるときには、もはや重ねて慰謝料請求を認容することはできないものと解すべき。ｂｕｔ財産分与がなされても、それが損害賠償の要素を含めた趣旨とは解せられないか、そうでないとしても、その額および方法において、請求者の精神的苦痛を慰藉するにた足りないと認められるものであるときには、すでに財産分与を得たという一事によって慰藉料請求権がすべて消滅するものではなく、別個に不法行為を理由として離婚による慰藉料を請求することを妨げられない。
		規定		民法第768条（財産分与）協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。 2 前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。ただし、離婚の時から二年を経過したときは、この限りでない。 3 前項の場合には、家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。
		解説	●	●財産分与の要素と離婚慰謝料
				民法７６８条の財産分与請求権： (1)婚姻中に形成した財産の清算（清算的要素） (2)離婚後の相手方配偶者の扶養（扶養的要素）の性質をもつ。 (3)離婚という事態そのものに起因する精神的苦痛に対する慰謝料的要素（離婚慰謝料）も包含するか？ A：包含説 ← ①離婚配偶者の経済的不利益の救済を目的とする財産分与制度の意義 ②民法768条の立法過程で包括説によっていた ③「その他一切の事情を考慮」するとする同条３項の文言等 ④家庭裁判所の審判による紛争解決の１回性という手続的利便性ａ１：ａ２：ａ３：ａ４： B：限定説
				◎最高裁昭和31.2.21：財産分与の請求が可能な立場にあることは、離婚による慰謝料の請求を妨げるものではない。～財産分与が行われていない段階で離婚慰謝料請求がされ、これを認容したもの。 ◎本判決：財産分与がなされた後にさらに離婚慰謝料を請求できるかについて判断。 ①財産分与請求権と離婚慰謝料請求権は併存しうる ②両者の間に関連性がある ◎最高裁昭和53.2.21： ①離婚の訴えに付帯して、離婚に基づく損害賠償および財産分与の双方を併合して請求できる ②その場合、裁判所は財産分与額を定めるにつき損害賠償の点を要素として考慮できなくなるにすぎない
				ｖｓ．財産分与が審判や判決で定められた後に、別途、慰謝料請求訴訟が提起されると、当該裁判所が財産分与の内容を事実上再審査することを許す結果になる。裁判所実務：当事者が財産分与のみ主張し特に慰謝料請求していない場合、慰謝料を別途請求する趣旨か否か釈明によって当事者の意思を確認当事者が慰謝料を除く意思を有するかあるいはすでに慰謝料請求している場合を除生き、多くは財産分与と慰謝料をともに心理士、紛争の一括的同時的解決の要請に応える運用。
			●	●個別的有責行為との関係
				離婚に関する損害賠償： ①配偶者の有責行為により離婚をやむなくされたこと自体により被った精神的苦痛の賠償 ②離婚の原因となった虐待や暴行等の個別的有責行為から生じた損害の賠償財産分与の慰謝料的要素に関して問題となるのは、①の類型の損害賠償（慰謝料）であるとされており、本判決もこれを対象。ｂｕｔ離婚原因となった個別的行為の発生から離婚に至るまでの一連の経過を全体として一個の不法行為ととらえ、離婚慰謝料とは、個別的有責行為に対する慰謝料も含めた全体を指すとする見解。調停や審判・判決の実務はむしろこれに近いとの指摘。
				平成１５年の人事訴訟法による改正：離婚の訴えを含む人事訴訟が家庭裁判所に移管 ⇒人事訴訟に係る請求の原因である事実によって生じた損害の賠償請求も、当該人事訴訟と併合される限りで家庭裁判所の管轄に属する。～ ①離婚慰謝料請求、離婚原因となった個別的な不法行為による損害賠償請求とともに、離婚訴訟と１の訴えでする場合（人訴１７条１項） ②離婚訴訟の係属する家庭裁判所に訴えを提起した場合（同条２項） ③損害賠償請求訴訟が係属する第１審裁判所が相当と認めて、申立てにより、離婚訴訟の係属する家庭裁判所に当該訴訟を移送した場合（人訴８条１項）に家庭裁判所で離婚の訴えと併合される。
			●	●離婚慰謝料の法的性質
			◎	本判決：Ｙに有責行為があり、それによってＸが離婚を余儀なくされたことについて不法行為による慰謝料を認めるもの。裁判例：不法行為構成。有責性・違法性が認められない場合や、夫婦双方の有責性が同程度である場合には、慰謝料を否定する。消滅時効の機算定：本判決は、離婚が成立した時に離婚に至らしめた相手方配偶者の行為が不法行為であることを知りかつ損害の発生を確実に知ったこととなるとする。
				学説：Ａ：離婚慰謝料請求を夫婦間の義務違反に基づく債務不履行による損害賠償Ｂ：破綻主義離婚の流れの中で、一種の無過失責任と考える調整請求建設や定額慰謝料説、破綻慰謝料説。～当事者双方とも無責ながら婚姻破綻により離婚に至った場合にも慰謝料を認める余地。
			◎	最高裁昭和６２年大法廷判決：原則的に有責配偶者からの離婚請求も認められるとする積極的破綻主義。

	◆１２最高裁H12.5.1			◆１２　父母別居中の面会交流権
		事案		従来、月２回程度面会交流が行われた。 Yが申立てた離婚訴訟での和解案をXが拒否⇒Yは面会交流を拒否 Xは面会交流調停⇒Yの拒絶による調停不成立⇒審判移行
		規定		民法　第818条（親権者）成年に達しない子は、父母の親権に服する。 2 子が養子であるときは、養親の親権に服する。 3 親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。
				民法第820条（監護及び教育の権利義務）　親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。
				民法　第766条（離婚後の子の監護に関する事項の定め等）父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。 2 前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。
		原審		原原審と原審は、Yに対し、XとAとの月１回、第１土曜日の午後１時から５時までの面会交流を認めるよう命じた。
				Yが抗告
		判断		抗告棄却。
				父母の婚姻中は、父母が共同して親権を行い、親権者は、子の監護及び教育をする権利をを有し、義務を負うものであり（民法８１８条３項、８２０条）、婚姻関係が破たんして父母が別居状態にある場合であっても、子と同居していない親が子と面会交渉することは、子の監護の一内容であるということができる。そして、別居状態にある父母の間で右面接交渉につき協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、民法７６６条を類推適用し、家事審判法９条１項乙類号により、右面接交渉について相当な処分を命ずることができると解するのが相当である。そうすると、原審の判断は、右と同旨をいうものとして是認することができる。
		解説	●	●学説・裁判例
				学説： Ⅰ：親の権利から見る説： ①自然権説：親子という身分関係から当然に認められる固有の権利 ②監護関連権説：監護そのものではないが民法７６６条１項に含まれる。 ③自然権かる監護関連権説：本質的には親の固有の権利であるが、その具体的内容は監護に関連する権利。 ④親権・監護権の一部説：親権者でない親も行使を停止された親権を有しており、潜在的親権の一権能。 Ⅱ：子の権利から見る説： ⑤子の権利説：子の成長発達権である ⑥親の権利および子の権利説：親の権利は絶対的なものではなく、子の利益や福祉により制約を受ける相対的なものであり、親子の権利義務関係の中で相互に把握すべきとする～これらの権利に基づき、家庭裁判所は面会交流を裁判事項として認めてきた。 ⑦これに対し、、面会交流の権利性を認めないという説もある。（梶村）
				最高裁は、面会交流を認めるかどうかは、子の監護に関する処分について定める民法７６６条１項または２項の解釈運用の問題であって、憲法１３条に違背するかどうかの問題にあたらないとし、その権利性についての判断は避けた。～面会交流権があることを前提に、これまでの実務の処理方法を是認したものとみられている。
				本決定により、最高裁は、別居中の父母の一方と子との面会交流が家事審判事項になることを明らかにした。
			●	●面会交流規定と権利性
				２０１１年に改正（２０１２年４月１日に施行）された民法７６６条は１項において、「父又は母と子との面会及びその他の交流」が協議で定められること、２項において、家庭裁判所が前項の事項を定めることができる旨規定。
				A：本件最高裁決定でも面会交流の権利性は示されなかったし、明文化されても、面会交流に権利性が付与されたということはできない。（梶村） ⇒面会交流の原則的実施にはならない。 B：非訟事件では、実体的権利義務があることを前提として、家庭裁判所が裁量権を行使して権利義務の内容を具体的に形成するものであり、面会交流事件もこの理論の範疇にある。
			●	●面会交流の実行
				いずれの説においても、別居・離婚後の親子の交流が子の利益のために必要であり、子の幸せの為に運用されるべきことに異論はない。
	最高裁昭和59.7.6			◆５版５３　面接交渉権と憲法１３条
		原審		一審・抗告新とともに、面会交流を排除
				Yは抗告（特別抗告）「親権者でない親がそのことの面接する権利は、親子という身分関係から当然に認められる自然権であり、個人の尊厳を尊重する憲法１３条の幸福追求権に含まれていると主張。」
		判断		・・・その実質は、家庭裁判所の審判事項とされている子の監護に関する処分について定める民法７６６条１項又は２項の解釈適用の誤りをいうものにすぎず、民訴法４１９条の２所定の場合にあたらない
		解説		本件は面接交渉権について最高裁が判断した唯一のケースであるが、面接交渉権の権利性、法的性質について直接ふれることなく、子との面接交渉を現実に認めるか否かも民法７６６条所定の子の監護に必要な事項、又は子の監護について相当な処分に含まれ、現実に面接交渉を認めないとしても、憲法違反の問題は生じないとしたもの ⇒ 非監護親に面接交渉権のあることを前提に、これまでの実務の処理方法を是認したものといえる。
				面接交渉権が憲法上の権利であると解することは困難であるうえ、仮に憲法上の権利であると解しても、通説や実務のように、具体的事情の下で子の福祉のためには全面的に制限されることもあり得る権利と解する限り、現実の面接を認めなかったことのみを取り上げて憲法違反ということができないのは当然のこと。
				面接交渉を制限する要素としての「子の福祉」「子の利益」も、その実質は多くの場合、監護親の態度の反映⇒特に子が幼い場合には、監護親が面接交渉がマイナス或いはこれを嫌がる態度で子と接していれば、子も面接交渉を嫌がり、結果として「子の福祉に反する」として面接交渉が認められないことになりがちでで、麺世知交渉権が親の権利であるといっても実はまことに弱い権利と言わざるをえない。
				面接交渉権が子の福祉のために制約を受けてもやむを得ないということは実務の大勢であるが、親の権利でもあるということの再認識と、何が子の福祉なのかを改めて検討する必要がある。
	◆２０最高裁H25.3.28			◆２０　面会交流の間接強制
		判断	●	子を監護している親（以下「監護親」という。）と子を監護していない親（以下「非監護親」という。）との間で、非監護親と子の面会交流について定める場合、この利益が最も優先して考慮されるべきであり（民法７６６条１項参照）、面会交流は、柔軟に対応することができる条項に基づき、監護親と非監護親の協力の下で実施されることが望ましい。
			●	一方、給付を命ずる審判は、執行力のある債務名義と同一の効力を有する・・。監護親に対し、非監護親が子と面会交流をすることを許さなければならないと命ずる審判は、少なくとも、監護親が、引渡場所において非監護親に対して子を引き渡し、非監護親と子の面会交流の間、これを妨害しないなどの給付を内容とするのが一般であり、そのような給付については、性質上、間接強制することができないものではない。 ⇒監護親に対し非監護親が子と面会交流をすることを許さなければならないと命ずる審判において、面会交流の日時又は頻度、各回の面会交流時間の長さ、子の引渡しの方法等が具体的に定められているなど監護親がすべき給付の特定に欠けるところがないといえる場合は、上記審判に基づき監護親に対し間接強制決定をすることができると解するのが相当である。
				子の面会交流に係る審判は、子の心情等を踏まえた上でされているといえる。 ⇒監護親に対し非監護親が子と面会交流をすることを許さなければならないと命ずる審判がなされた場合、子が非監護親との面会交流を拒絶する意思を示していることは、これをもって、上記審判時とは異なる状況が生じたといえるときは上記審判に係る面会交流を禁止し、又は面会交流についての新たな条項を定めるための調停や審判を申し立てる理由となり得ることなどは格別、上記審判に基づく間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではない。
			●	これを本件についてみると、本件要領は、面会交流の日時、各回の面会交流時間の長さ及びこの引渡し方法の定めによりYがすべき給付の特定に欠けるところはない⇒本件審判に基づき間接強制決定をすることができる。

Ⅲ　婚姻予約・内縁

Ⅳ　実子

Ⅴ　養子

Ⅵ　親権・後見・扶養

相続
Ⅰ　相続人

Ⅱ　相続の効力

	◆６１最高裁H16.10.29			◆６１　生命保険金請求権の相続性
		原々審		保険契約者および被保険者をB、死亡保険金受取人をYとする養老保険契約に基づきYが受領した死亡保険金５７４万円をYの特別受益に該当すると判断。
		原審		最高裁H14.11.5を引用し、Yが受領した死亡保険金はYの特別受益に該当しないと判断。
		判断		被相続人が自己を保険契約者とし、共同相続人に１人又は一部の者を保険金受取人と指定して締結した養老保険契約に基づく死亡保険金請求権は、その保険金受取人が自らの固有の権利として取得するものであって、保険契約者又は被保険者から承継取得するものではなく、これらの者の相続財産に属するものではない。
				死亡保険金請求権は、①保険契約者の払い込んだ保険料と等価関係に立つものではなく、②被保険者の稼働能力に代わる給付でもない ⇒実質的に保険契約者又は被保険者の財産に属していたものとみることはできない。
				⇒上記の養老保険契約に基づき保険金受取人とされた相続人が取得する死亡保険金請求権又はこれを行使して取得した死亡保険金は、民法９０３条１項に規定する遺贈又は贈与に係る財産には当たらない。
				もっとも、上記死亡保険金請求権の取得のための費用である保険料は、被相続人が生前保険者に支払ったものであり、保険契約者である被相続人の死亡により保険金受取人である相続人に死亡保険金請求権が発生することなどにかんがみると、保険金受取人である相続人とその他の共同相続人との間に生ずる不公平が民法９０３条の趣旨に照らし到底是認することができないほどに著しいものであると評価すべき特段の事情が存する場合には、同条の類推適用により、当該死亡保険金請求権は特別受益に準じて持戻しの対象となると解するのが相当である。
				上記特段の事情の有無については、保険金の額、この額の遺産の総額に対する貢献の度合いなどの保険金受取人である相続人及び他の共同相続人と被相続人との関係、各相続人の生活実態等の諸般の事情を総合考慮して判断すべきである。
				これを本件についてみるに・・・上記特段の事情にあるとまではいえない。したがって、前記・・・の死亡保険金は、特別受益に準じて持戻しの対象とすべきものということはできない。



	７０最高裁H8.12.17	判断		共同相続人の一人が相続開始前から被相続人の許諾を得て遺産である建物において被相続人と同居 ⇒特段の事情のない限り、被相続人と右同居の相続人との間において、被相続にが死亡し相続が開始するまでの間は、引き続き右同居の相続人にこれを無償で使用させる旨の合意があったものと推認されるのであって、被相続人が死亡した場合は、この時から少なくとも遺産分割終了までの間は、被相続人地位を承継した他の相続人等が貸主となり、右同居の相続人を借主とする右建物の使用貸借関係が存続することとなるものというべきである。けだし、建物が右同居の相続人の居住の場所であり、同人の居住が被相続人の許諾に基づくものであったことからすると、遺産分割までは同居の相続人に建物全部の使用権原を与えて相続開始前と同一の態様における無償による使用を認めることが、被相続人及び同居の相続人の通常の意思に合致するといえる。
				本件についてこれを見るに、Yらは、Aの相続人であり、本件不動産においてAの家族として同人と同居生活をしてきた⇒特段の事情のない限り、AとYらの間には本件建物について右の趣旨の使用貸借契約が成立していたものと推認するのが相当。 Yらの本件建物の占有、使用が右使用貸借契約に基づくものであるならば、これによりYらが得る利益に法律上の原因がないということはできない⇒Xらの不当利得返還請求は理由がないものというべき。



Ⅲ　相続の承継と法規

Ⅳ　遺言

Ⅴ　遺留分

★離婚
	家庭の法と裁判１仙台高裁H25.12.26	判示事項		妻である控訴人（５１歳）と夫である被控訴人（５２歳）との婚姻関係は完全に破綻ししているが、破綻につき専ら責任のある被控訴人からされた本件離婚事件は、別居期間（９年余）が同居期間（１８年余）等と対比して相当の長期間に及んでいるとまではいえず、また、うつ病で稼働していない上、少なくない負債を抱えている控訴人が離婚によって精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれるから、信義誠実の原則に照らして許されないとして、請求を棄却した事例。
		事案		被控訴人は、平成２３年、控訴人との婚姻関係は、両者の性格等の不一致を原因とする別居が８年以上の長期間に及ぶなどして、完全に破綻しており、かつ、子らがいずれも自立しており、控訴人はパートタイム勤務で自立した生活ができるとして、民法７７０条１項５号の「婚姻を継続し難い重大な事由」の存在に基づき、離婚を請求する本件訴訟を提起。
		規定		民法第770条（裁判上の離婚）　夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。五　その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
		第１審		①被控訴人も控訴人も若年とはいえない ②婚姻関係は修復の可能性がなく実質的基礎を失っている ③それでも被控訴人は長期にわたり婚姻費用を支払ってきたこと ④被控訴人が今も他の女性と交際している事情がうかがわれないこと ⑤被控訴人が離婚給付として４００万円を一括で支払う意向を示して相応の誠意がある提案をしていること ⑥控訴人が復縁を希望しつつも離婚を前提とする金銭的解決も視野に入れていること ⇒ 同居期間が１９年弱であることを考慮しても、８年６か月の別居期間は、当事者双方の諸事情が変容したというべきで、長期に及んでいると評価できる。
				二男は、私立大学工学部に通っているが、その精神的な成長度や卒業までの期間の短さからすれば、未成熟子として扱わないことに合理性があり、また、二男から親に対する扶養料請求という方法もある⇒二男の存在は離婚の妨げにならない。
				別居期間が長期にわたって婚姻関係が完全に破綻している⇒控訴人に婚姻継続の意思及び離婚による精神的・社会的苦痛を殊更に重視するのは相当ではない。
				控訴人の離婚による経済的不利益は、財産分与又は慰謝料により解決されるべき。
				⇒ 本件離婚請求が信義誠実の原則に反するとは言えないとして、本件離婚請求を認容。
		判断		本件婚姻関係は完全に破綻している。
				ｂｕｔ婚姻後の同居期間が約１８年６ケ月で、現在、被控訴人が５１歳（別居当時４１歳）、控訴人が５２歳（同４３歳）⇒約９年４か月の別居期間は、同居期間や各自の年齢と対比して相当の長期間に及ぶとは認められない。
				控訴人が同居して養ってる二男がまだ大学生で社会人となるまで１年以上を残している。控訴人は、平成２３年にうつ病と診断され平成２５年１月から稼働していおらず、二男の教育資金のための借入金の残元金債務１７８万余円と被控訴人との一連の宝暦てゅん層のための法テラスからの借入金の償還残元金債務１２５万余円を抱えている。被控訴人が第二審で離婚給付として１０００万円を（被控訴人代理人が預かり済みの２５０万円を直ちに、その余の７５０万円を毎月２０万円ずつ分割して）支払う旨提示してるものの、婚姻費用の支払を遅滞させたことに照らすと、将来の履行に不安が残る。
				⇒ 控訴人が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状況におかれると認め、有責配偶者である被控訴人の本件離婚請求は、信義誠実の原則に照らし許されない。
		解説		民法７７０条１項５号の「婚姻を継続し難い重大な事由」
				最高裁昭和27.2.19：破綻主義を採用⇒相手方に有責行為があることを要件とするものではない。破綻につき責任のある配偶者からされた離婚請求を認めない（＝無籍配偶者を保護）～消極的破綻主義
				婚姻関係が破綻した以上、有責配偶者の離婚請求といえども排斥する理由はないという積極的破綻主義が唱えられる
				最高裁昭和62.9.2：有責配偶者からされた離婚請求であっても、 ①夫婦がその年齢及び同居期間と対比して相当の長期間別居し、 ②その間に未成熟子がいない場合には、 ③相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情のない限り、有責配偶者からの請求であるとの一事をもって許されないとすることはできない。（同判決は、離婚請求が信義誠実の原則に照らして許されるものであるかどうかを判断するに当たっては、有責配偶者の責任の態様・程度を考慮すべきであるが、時の経過が双方の諸事情に与える影響も考慮されなければならないとも判示）
				最高裁H1.9.7：約１５年６jか月別居した事案につき、同居期間や双方の年齢を対比するまでもなく相当の長期間が経過していると判断 ⇒離婚請求を棄却した第一審判決を正当として控訴を棄却した原判決を取り消した。
				最高裁H2.11.8：約１３年の同居期間の後、約８年別居した事案につき、各別の事情の認められない限り、別居期間の経過に伴い、当事者双方についての諸事情が変容し、これらのもつ社会的意味ないし社会的評価も変化したことがうかがわれる。 ⇒離婚請求を棄却した原判決をを取り消した。
★親権
	千葉家裁松戸支部 H28.3.29	判断		①原告は被告の了解を得ることなく、長女を連れ出し ②以来、今日までの約５年１０か月間、長女を看護師、その間、長女と被告との面会交流には合計で６回程度しか応じておらず、今後も一定の条件のもとでの面会交流を月１回程度の頻度とすることを希望していること ③被告は、長女が連れ出された直後から、長女を取り戻すべく、数々の法的手段に訴えてきたが、いずれも奏功せず、爾来今日まで長女との生活を切望しながら果たせずに来ており、それが実現した場合には、整った環境で、周到に監護する計画と意欲を持っており、長女と原告との交流については、緊密な親子関係の継続を重視して、年間１００日に及ぶ面会交流の計画を提示している。 ⇒ 長女が両親の愛情を受けて健全に成長することを可能にするためには、被告を親権者と指定するのが相当である。
				原告は、長女を現在の慣れ親しんだ環境から引き離すのは、長女の福祉に反する旨主張するが、今後長女が身を置く新しい環境は、長女の健全な成長を願う実の父親が用意する整った環境であり、長女が現在に比べて劣悪な環境に置かれるわけではない。加えて、年間１００日に及ぶ面会交流が予定されていることを考慮すれば、原告の懸念は杞憂にすぎないというべきである。
				⇒ 原告は被告に対し、本判決確定後、直ちに長女を引渡すべきである。

★婚姻費用分担
	判時2012 ｐ２３～最高裁H19.1.30	事案		婚姻費用分担申立て事件において、申立人が自己及び子名義の定期預金通帳を持ち出したことをもって、相手方が婚姻費用の支払を拒否することができるかどうかが問題となった事案。
		事案		平成１６年８月にX（妻）が長男及び二男を連れて家を出て、別居状態。 Xは、平成１７年５月、離婚訴訟提起＋婚姻費用の支払を求める調停を申し立てた。 Yは、平成１７年８月、長男及び次男について監護権者指定の審判申し立て⇒度年９月、長男及び二男の監護権者をYとし、それ以降Yにおいて監護養育する旨の調停成立。
				Xは、X名義で３７０万円の定期預金を有しているほか、別居の際、１８４万７０００円の長男名義の定期預金及び５５万８０００円の二男名義の定期預金の通帳を持ち出した。
		原々審		Xからの過去の婚姻費用の分担については、離婚訴訟における財産分与において解決するのが相当⇒Xの婚姻費用分担の申立てを却下 ⇒Xが即時抗告
		原審		原々審を取消し、婚姻費用の支払を認めた。
				①婚姻費用の分担請求の始期は、請求時であり、本件においてXがYに婚姻費用の支払を求めたのは、遅くとも平成１６年１０月１４日と認められる⇒Yは、同日以降の婚姻費用について分担すべき義務を負う。
				②Xが長男及び二男を監護養育していた平成１６年１０月～平成１７年８月については、Yが分担すべき婚姻費用は月額７万円、平成１７年９月以降については、Yが負担すべき婚姻費用は月額２万円とするのが相当である。
				③Xが前記定期預金を引き出したという事実を認めるに足りる証拠はない。 Yが、Xにおいて前記定期預金を一部解除して婚姻費用に充てることを認めているわけではない ⇒Xが前記定期預金の通帳等を所持していることをもって、Yは婚姻費用の支払を拒否することはできない。
				⇒Yが、抗告許可を申し立てた
		判断		「所論の点に関する原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は採用することができない。」 ⇒抗告棄却
		解説		婚姻費用の分担額は、実務上双方の収入に基づいて算定されるのが通例であり、預貯金の持ち出しについては、財産分与額の算定に当たって考慮することが通常可能。 ⇒ 原則として、婚姻費用分担額の決定に当たり持ち出しあるいは費消した預貯金を考慮することにはならない。
★子を奪取した父に対し母への子の引渡を命じた４事例民商136-1-140
	民商136-1 仙台高裁秋田支部 H17.6.2 ①	要旨		別居中母とともに実家に戻っていた３人の子どもたちを父が無断で連れ去った事件において、子の引渡申立を却下した原審を取消し、奪取者に引き続き子らを監護させる場合に得られる利益と請求者に子らを監護させる場合に得られる利益を比較し、前者が後者をある程度有意に上回ることが積極的に認められない限り請求者による引渡請求を認容すべき。
		事案		長女は６歳、二女は５歳、三女は３歳。 Xは、平成１６年８月２４日未成年者３名を実家に連れて行き、その後双方ともそれぞれ離婚等を求めて調停を申し立てたが不成立。同年１０月２５日、Yは未成年者が通院する保育園に赴き、Xに無断で３名を自宅に連れ帰った。
		原審		XYの職業、経済、監護の協力者等を検討し、さらに監護者としての適格性としてYは未成年者３名に対し暴力的に接しているという事情はうかがえないとし、「未成年者３名の親権者の帰趨をめぐっての本案訴訟が既に係属しており、遠くない将来、その判断がされるであろう現状にあるが、かかる状況下においては、子の引渡しの審判と本案訴訟との判断が区々となり、それに伴い短期間の内に子の生活環境等を含む監護養育状況の変化が繰り返され、その心身の安定が害されるような結果となることは、子の福祉の観点から、好ましい事態とは言えない」 ⇒ 監護親による現状の監護状況が劣悪である事情のない限り、Yにおいて未成年者３名の監護養育を継続することが、その心心身の安定に資し、子の福祉に合致するとして申立を却下。
		判断		別居中の夫婦のうち一方配偶者Xが公然かつ平穏に子をその監護かに置き、監護を継続していたにもかかわらず、他方配偶者Yが子を無断で連れ去るなど、違法に子をその監護下に置いたため、Xが家庭裁判所にこの引渡しを申立てた場合には、子の福祉の観点から、Yに引き続き子を監護させる場合に得られる利益とXに子を監護させる場合に得られる利益を比較し、前者が後者をある程度有意に上回ることが積極的に認められない限りXによるこの引渡請求を認容すべき。 ← Yが、違法な連れ去りによらず、正当に家庭裁判所に子の引渡しを申し立てていれば、Yの監護によって得られる利益の方がある程度有意にXの監護によって得られる利益を上回ることを明らかにしない限り、その申立ては認められないはずであるにもかかわらず、違法に子を連れ去ったことによって、Xがその監護によって得られる利益の方がある程度有意にYの監護によって得られる利益を上回ることを明らかにしなければならなくなってしまうとすれば、Yが法的な手続を選択するよりも自力救済を選択することによってかえって有利な地位を獲得することを許すことになり、違法行為を助長する結果を招き、家庭裁判所の審判によって子の奪い合いを抑え、平穏にこの監護に関する紛争を解決することが困難となる。
	札幌高裁H17.6.3 ②	要旨		別居中母とともに実家に戻った子どもを実力で奪取している父が現状の安定した状態を主張することは到底許されるものではなく、子が２歳の女児であり、本来母親の監護が望ましい年齢であることに加え、母が育児をすることについて不適格な事情が認められない本件では、子の監護者として母親が相当であることは明白である。
	大阪高裁H17.6.22 ③	要旨		母が子の出生時から子に注いだ愛情と多大な労力と精神的にも身体的にも密着して過ごしてきた時間という継続性の原理を最重視すべきであり、子（４歳）の監護者を母と指定し、無断で子を連れ去った父に対し、子を相手方に引き渡すよう命じた原審判の判断は適正なものであるとして即時抗告を棄却した事例。
	東京高裁H17.6.28 ④	要旨		別居中の父母からそれぞれ申し立てられた子の監護者指定申立事件の即時抗告審において、子は７歳とまだ幼少の年齢であり、出生依頼主に母によって監護されてきたものであって、父による子の奪取は極めて違法性の高い行為であり、子の監護者を父に指定することはそのような違法行為をあたかも追認することになるから、特にそれを許さなければ子の福祉が害されることが明らかといえるような特段の状況が認められる場合に限られる。
	分析	■		■手続
				４件とも、母親が子供を連れて家を出たことを契機として、その後、夫婦関係調整調停⇒不調。別居中に父親から奪取された子供を取り戻すため母親が家庭裁判所に子の監護者指定ないし子の引渡しの申立。
				従来：子の奪取が生じた場合に子の引渡しを求めるにあたり、当事者が取る手段は人身保護請求。ｂｕｔ最高裁H5.10.19が、婚姻中の夫婦間における子ども引渡請求は家庭裁判所の管轄とすべきと明示⇒家裁による手続きに移行。
		■		■判断基準
				父母のいずれに監護させるのが子の福祉に適するかを主眼。〇A：監護者の適格性の比較考量 B：監護権の存在による明白性の基準判例①：拘束者に引き続き子を監護させる場合に得られる利益と請求者に子を監護させる場合に得られる利益を比較し、前者が後者を優位に上回ることが積極的に認められない限り請求者による子の引渡しを容認すべき。判例④：子の福祉が害されることが明らかといえるような特段の事情が認められる場合に限り、拘束者の監護が許される。～人身保護請求において用いられていた判断基準。最高裁H5.10.19：別居中の夫婦に親権が存している場合はいずれの監護でも特段の事情のない限り適法⇒拘束者が監護することが子の幸福に反するという明白な事情がある場合に初めて請求が認められるとした枠組み。ｂｕｔ判例①④では親権および監護権は両親にあるにも拘わらず、別居中実質的に子を監護していた母親をいかにも監護権者とみなし、請求者を優位に置く立場。ｖｓ． ①別居で子どもを連れて実家に戻ったことで生活の継続性が重視され監護者とみなされるのなら、はじめに奪った者勝ちの減少をもたらしていしまし、①④が憂慮する違法性の助長につながる恐れがある。 ②現実に子どもの生活が安定していれば、奪取の不当性と子の幸福、あるいは福祉の有害性とは必ずしも直結しない場合がある。
				民法７６６条による子の監護事件においては比較考量により判断し、そのときに奪取の事実を決定的に不利な要素とすべき。判例②③は比較基準。判例②は、「Ｙの監護権を侵害した違法状態を継続しているＸが現在の安定した状態を主張することは到底許されるものではない」判例③は、Ｘが実力で子を連れ去ったことを、「人的評価、親権者適格等にかかわる重要な事情として考慮されるべき」として、監護者の比較検討の１つとして不適格な１要素に挙げている。
				現実に監護している請求者を優位に据えた明白性の基準をとることは、判例①が指摘するように、「家庭裁判所の審判によって子の奪い合いを抑え、平穏に子の監護に関する紛争を解決する」ためであり、それは非常に有効な理由であって、法的正義実現という政策的には合理的な判断と思われる。ｂｕｔその奪取が平穏に行われたか無断で実力のうちに行われたかといった態様の違いを判断にどう反映させるか、あるいは奪い合いが繰り返された場合の奪取者の認定をどうするかといった疑問。
		■		■比較要件
				判例①～④まで、①親としての愛情、②監護に対する意欲、③住環境、④職業、⑤経済状態、⑥監護養育能力、⑦監護の協力者の存在等が要件。～ｂｕｔ父母間に差がなかった。 ⇒ 子の奪取という否定的要件と子どもの生活の継続性、母親優先、主たる養育者という肯定帝要件。友好的な親の判断とドメスティック・バイオレンスの存在。
			●	●継続性
				父母のどちらであれ親との生活は子どもにとって通常のことであって、安定した関係はすぐに築けるであろうし、それにより他方との関係をすぐに途切らせるわけでもない。
				生活の継続性を強調⇒別居により子どもを連れて実家へ戻ることこそが批判されなくてはならいし、奪取として捉えられるべき。ｂｕｔどのケースも裁判所は、この点について肯定的に解している。
				アメリカでは、別居時に子どもを連れて出てもそれは誘拐とされる場合があり、別居の際に子どもの監護者を裁判所で決定しなければならない。別居あるいは離婚後監護権者となっても、子どもを連れて無断で転居することは許されず、非監護者の承諾あるいは裁判所での決定が必要とされている。アメリカの各週報は、面接交渉権を有している他方親から子ども遠ざけることを禁止。
				ＤＶのあるケースで被害者である母親が子どもを置いて家を出ることは勧められておらず、本件では①③④がそれに当てはまる。
				子どもが可塑性に富むのであれば、どちらの親と生活してもすぐに馴染むであろうし、面接交渉等を通して双方の親との交流が続くのであれば、今日において、一方親との生活の継続性をことさら強調する必要もない。
			●	●母性優先
				米国では、連邦憲法平等保護条項違反。
			●	●主たる養育者
				別居まで父母のどちらが子ども養育を主にみてきたか、子どもの精神的・時間的継続性はどちらにあるのかといった項目を重視する主たる養育者の原則。内容的にどれくらい子どもとかかわってきたかという質的な比較。
			●	●友好的な親
				友好的に他方親の面接交渉を認める親を監護者として適格と判断するフレンドリー・ペアレント・ルールを採用。
			●	●ＤＶの考慮
		■		■強制執行