民事証拠法大系（第５巻）　シンプラル法律事務所（大阪）（弁護士川村真文）

シンプラル法律事務所
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★★ 第１巻　総論Ⅰ
★１　当事者主義と職権主義
◆		◆１　民事訴訟における当事者主義と職権主義

◇		◇５　弁論主義（ｐ９）
		弁論主義：判決の基礎となる事実及び証拠の収集及び提出について、当事者の責任であり、権限であるとする原則。
		３つのテーゼ：
		①裁判所は、当事者の主張しない事実を判決の基礎としてはならない。
		②裁判所は、当事者間に争いのない（自白された）事実をそのまま判決の基礎としなければならない。
		③裁判所は、争いのある事実を証拠によって認定するに当たっては、当事者が申し出た証拠方法によらなければならない。
		裁判の資料（広義の訴訟資料）のうち、当事者の主張から得られるもの⇒狭義の訴訟資料証拠調べから得られるもの⇒証拠資料
		テーゼ①⇒証拠資料による協議の訴訟資料の代用（証拠による主張の代用）は許されない。訴訟で事実の主張（狭義の訴訟資料の提出）がない⇒裁判所はｇ当該事実を判断の基礎にできない⇒その事実の存在を法律要件とする法律効果の発生によって利益を受けるはずの一方当事者の不利益は、事実主張がないことによる。～事実主張がないことによる結果責任⇒当該当事者が「主張責任」を負う。

◆		◆２　証拠法における当事者主義
◇		◇１　当事者による証拠申出
◇		◇２　当事者主義の実効性確保
		裁判の公正さや適正さの観点⇒訴訟で対立関係にあるそれぞれの当事者が証拠方法を十分に入手でき、両当事者間で用いる証拠方法について公平が図られているかという点を考慮することなく、当事者の責任という意味での当事者主義をそのまま適用することはできない。
		当事者が証拠の存在に関する情報を得たり、相手方又は第三者が所持する証拠を裁判所に提出させたりする制度： ①訴えの提起前におかける照会 ②訴えの提起前における証拠収集の処分 ③当事者照会 ④調査嘱託 ⑤文書提出義務・文書提出命令 ⑥文書送付嘱託 ⑦検証物提出命令・送付嘱託 ⑧証拠保全 ⑨裁判官の釈明権・釈明義務と当事者の求問権（１４９条） ⑩弁護士会照会
		当事者の事実や証拠へのアクセスが不十分な場合に、その当事者の立証負担を軽くしたり、相手方当事者からの主張や証拠を提出させたりする制度や理論： ①法律上の事実推定等による立証責任の転換 ②立証責任を負わない当事者にも一定の主張や証拠の提出を義務付ける解釈論上の理論である事案解明義務 ③具体的事実陳述＝証拠提出義務
		判例上も、原子炉設置許可処分の取消訴訟で、行政庁の側で、まず、その判断に不合理な点のないことを相当の根拠、資料に基づき主張、立証する必要。
		～裁判所と両当事者との間では当事者が証拠提出の責任を負うという当事者主義の枠組みを前提としつつ、公平かつ適正な裁判の実現のために、立証責任を負わない当事者にも一定の主張や証拠の提出を義務ぢゅけ、当事者主義を補完し、その実効性を確保する意義を持つという位置づけ。
		最近の実務では、運用として、証拠は、立証責任の所在にかかわらず、出せる当事者の側から出す取扱い。

◇		◇３　証拠契約

◆		◆３　職権探知主義
◆		◆４　職権証拠調べ
◆		◆５　職権調査事項

★２　弁論主義と主張・立証責任
◆		◆１　弁論主義の内容（ｐ５１）
◇		◇１　弁論主義の意義

◇		◇２　弁論主義の根拠




◇		◇５　弁論主義の関連問題（ｐ６３）

■		■b　釈明権の行使
		弁論主義⇒主張や証拠の提出を当事者の責任とする建前ｂｕｔこれを補完するものとして、裁判所による釈明権の行使（１４９条）～弁論主義の形式的な適用による不合理を修正し、できるだけ事案の真相を究めることによって、当事者間の紛争の真の解決をはかることを目的として設けられたもの（最高裁）。
		釈明権行使の態様： ①不明瞭と正す釈明 ②不当を除去する釈明 ③訴訟材料補完の釈明 ④訴訟材料新提出の釈明
		通説：公平上、勝訴すべき当事者に主張、立証を尽くさせるのが釈明 ①②のいわゆる消極的釈明にとどまらず、 ③④の積極的釈明も許され、場合によって裁判所の釈明義務が肯定されることもある。

◆		◆２　主張責任・立証責任
◆		◆３　主要事実・間接事実・補助事実
◆		◆４　自白・擬制自白
◆		◆５　裁判所に顕著な事実
◆		◆６　文書提出命令及び当事者照会の制度と主張・立証責任

★３　自由心証主義
◆		◆１　自由心証主義の内容
◆		◆２　自由心証主義の制約
◆		◆３　自由心証主義と証明度
◆		◆４　自由心証主義と弁論の全趣旨
◆		◆５　民事訴訟法２４８条の損害額の認定

★★ 第２巻　総論Ⅱ
★１　証拠共通
◆		◆１　対立する当事者間における証拠共通
◆		◆２　共同訴訟人間における証拠共通
◆		◆３　訴訟手続参加と参加前の証拠資料
◆		◆４　弁論併合と併合前の証拠資料
◆		◆５　証拠共通と当事者の攻撃防御上の不利益の禁止

★２　証明と疎明
◆		◆１　総説
◆		◆２　証明の対象
◆		◆３　疎明の対象
◆		◆４　統計学的証明・疫学的証明

★３　厳格な証明と自由な証明
◆		◆１　厳格な証明、自由な証明の意義
◆		◆２　厳格な証明、自由な証明の対象
◆		◆３　自由な証明における手続
◆		◆４　まとめ

★４　証拠能力と証拠価値
◆		◆１　総論
◆		◆２　違法収集証拠の証拠能力
◆		◆３　各種証拠の証明力

★５　証拠の申出（ｐ１２３）
◆		◆１　証拠の申出の方法と時期（適時提出主義）
◇		◇１　証拠の申出の定義・原則
■		■ａ　証拠の申出
		証拠の申出：当事者が、一定の事実を証明するため、一定の証拠方法を指示して、その取調べを裁判所に求める当事者の訴訟行為。
■		■ｂ　証拠提出行為の民事訴訟法上の原則

■		■ｃ　証拠の申出と証拠の提出の区別

◇		◇２　証拠申出の方法
		証拠の申出：証明すべき事実を特定してしなければならない（１８０条１項）。

■		■ａ　証明すべき事実
		証明すべき事実：証明すべき一定の事実主張であって、立証事項、立証命題あるいは証明主題などともいわれる。
		当事者が示す立証事項：争いのある個々の具体的に特定した主要事実の存否であるのが原則ｂｕｔ間接事実であることもある。
		間接事実あるいは相手方の主張と相容れない事実を証明 ⇒それらによって推定される主要事実、又は不存在となる主要事実が明らかにされなければならない。
		立証事項を明示、特定しない証拠申出：具体的事実主張を探し出すための乱用的な証拠申出にすぎない ⇒ 探知証明又は模索的証明と呼ばれ、このような申出は不適法とされている。 ← 模索的証明をすべて適法とすると、証明主題も特定せずに意味のある結果が出て来るか疑わしい証拠調べのために、相手方や証人や裁判所が無用な労力、時間を費やされたり、不利益を受けたりすることになる。
		ｂｕｔ訴訟は、その展開によって動態的に変化。 ⇒ 現実には、 (1)　証拠調べを実施した結果により新たな主張立証の手がかりを得ることを想定してとりあえず証拠申出をする場合、あるいは (2)　手持ちの証拠が不十分であり、あるいは、相手方の支配領域で発生した事象であるため事前の調査に限界があり、実際に証拠調べを実施した結果、従前の主張、立証の再検討、再構成を余儀なくされる事態となる場合がある。 (1)：一応形式的には適式な具体的事実主張の記載された証拠申出がされている⇒実際にはずさんな当てずっぽうの事実主張であったとしても、裁判所がそれを事前に看破して虚構の主張事実であるとして不適法却下することは、理論上も実際上も困難であるし、証拠調べ前に立証対象となる事実の存否を予断しているとの批判を免れ難い。 (2)：立証事項の特定、具体性の程度を厳しく求めると、挙証者に不可能を強いることになりかねない。（※）結局、立証事項の特定の程度、すなわち、どの程度具体的に日時、場所、行為の主体や態様等について特定して主張しなければならないのかが問題となるような場合は、相手方当事者の防御、予期せぬ事項について尋問を受ける証人や当事者本人の保護、事案の特殊性、訴訟の進行状況、立証趣旨等を総合考慮してその適否が決定されることになる。
		※：当該事象が相手方又は第三者の支配領域で発生⇒挙証者は立証事項として必ずしも厳格に具体的事実主張を明示する必要はない。ｂｕｔ証拠調べが実施されれば具体的な特定の事実主張が可能になり、あるいはさらに具体的な特定の事実主張の立証まで可能になるであろうとの十分な「手がかり」がそこで示されなければならない。
		文書提出命令の申立てにつき、立証事項の特定の適法性について判断が分かれた裁判例：住民が企業に対し原子炉設置許可申請書等の写しの提出命令を申立て、立証事項として、「原子炉には構造上本質的な危険性が内在し・・・危険にさらされている。」原審：適法抗告審：「証すべき事実の明示を欠く」

■		■ｂ　立証趣旨
		立証趣旨：立証事項と証拠との関係をいい（規則９９条）、何を証明するための証拠であるかを明らかにするもの。
		各種の証拠の申出は、「証明すべき事項」及びこれと証拠との関係を具体的に明示してしなければならない（規則９９条）。
		ｅｘ．証拠（方法）：「証人Ａ」証明すべき事実：「売買契約の成立」立証趣旨：「証人Ａが売買契約の仲介者であり、契約に立ち会った者であること」などを具体的に記載。
		立証事項の明示と証拠方法の具体的表示を欠く証拠申出は不適法（最高裁）。 ← 証明すべき事実又は証拠が明確ではない証拠の申出は、相手方の防御権を侵害するおそれがあり、かつ、証拠の申出の採否及び取調べの限度についての裁判所の判断を困難なものにし、結果的に適切・迅速な証拠調べの実現を妨げることもなり得る。

■		■ｃ　証拠方法に応じた申出の方法、特定の仕方（各論）
□		□ア　証人尋問の申出
□		□イ　書証
□		□ウ　検証の申出
□		□エ　鑑定の申出


◆		◆２　証拠申出の撤回
◆		◆３　証拠申出に対する裁判所の判断
◇		◇(1)　証拠の採否についての裁判官の裁量
		弁論主義⇒立証段階での証拠の申出は当事者に委ねられるｂｕｔ自由心証主義⇒裁判官が証拠価値が低いと判断する証拠まで取り調べるのは無意味 ⇒裁判官の裁量。
		証拠の申出を採用しなくてよい場合（学説）：
		(1)証拠の申出が不適法な場合： ①証明すべき事実を表示せず、不明な場合（１８０条）。 ②故意または重過失により時期に遅れて提出（１５７条）
		(2)その証拠方法を取り調べることに事実上の障害がある場合（１８１条２項） (3)証明すべき事実が立証されても、権利の存否に関係がない場合。ｅｘ．当事者の主張が主張自体失当であり、当該主張に係る事実が立証されても権利の存否に影響のない場合。
		(4)要証事実ではない事項（自白の成立した事実、顕著な事実）についての証拠。 (5)要証事実とは無関係な証拠。ただし、主要事実についての直接証拠がない場合には、間接事実の立証を積み上げて主要事実を推認⇒主要事実を推認するのに必要な間接事実を立証する間接証拠は取り調べる必要がある。
		(6)裁判所が既に心証を得た場合において、その心証と同一の方向の事実を立証するための証拠（最高裁）ｂｕｔ相手方がそれに対する反証として提出する証拠は、反証を全く取り調べていない場合には、既に心証を得たことを理由として取調べない理由とすることはできず、既に得た心証を覆されない相当の理由のある限り取り調べなくともよい。
		(7)証明力が全くない証拠。ｅｘ．申請された証人につき、医学的鑑定により、事件当時の記憶がないことが明らかになっている場合。

◇		◇２　証拠の採否についての判例法上の制約（唯一の証拠）

◇		◇３　証拠決定の方式、決定の取消し

◆		◆４　時期に後れた証拠の申出の説明義務、却下、信義則による規制

★６　証拠調べ手続
◆		◆１　直接主義
◆		◆２　各種証拠の証拠調べ手続
◆		◆３　証拠調べ方法としての審尋

★７　証拠方法の制限
◆		◆１　手形・小切手訴訟における証拠調べ
◆		◆２　少額訴訟における証拠調べ

★８　証拠調べの実施
◆		◆１　証拠調べの機関及び期日
◆		◆２　裁判所外における証拠調べ（受訴裁判所）
◆		◆３　受命裁判官・受託裁判官による証拠調べ

★９　証拠調べの結果の記録化
◆		◆１　はじめに
◆		◆２　人的証拠に関する証拠調べと記録化
◆		◆３　物的証拠に関する証拠調べと記録化
◆		◆４　訴訟記録の閲覧・謄写

★１０　外国における証拠調べと司法共助
◆		◆１　はじめに
◆		◆２　根拠など
◆		◆３　証拠調べの嘱託とその実施、優先関係の有無
◆		◆４　外国における証拠調べの結果の扱い
◆		◆５　その他

★１１　証拠調べと費用の負担
◆		◆１　証拠調べに要する費用とその負担の概要
◆		◆２　証拠調べに要する立替金としての費用とその納付（予納）
◆		◆３　証拠調べに要する費用（立替金）の証人等に対する給付と国庫立替え
◆		◆４　証拠調べに要する費用（立替金）の主な給付種目とその内容等
◆		◆５　新しい方式による証拠調べの費用

★★ 第３巻　各論Ⅰ　人証
★１　証人義務
◆		◆１　証人義務の性質、内容等
◆		◆２　不出頭に対する過料、罰金及び勾引
◆		◆３　出頭確保のための実務上の工夫
◆		◆４　宣誓義務、宣誓の方法等

★２　公務員の尋問
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★３　証言拒絶権
◆		◆１　はじめに
◆		◆２　人訴法改正による改正点
◆		◆３　証言拒絶の趣旨等
◆		◆４　１９６条の証言拒絶権について
◆		◆５　医師その他の守秘義務を負う者の証言拒絶権
◆		◆６　技術又は職業の秘密についての証言拒絶権
◆		◆７　証人尋問手続の運用と証言拒絶権
◆		◆８　おわりに

★４　証人尋問の手続
◆		◆１　証人尋問の申出、採否及び呼出し
◆		◆２　尋問の主体、順序
◆		◆３　尋問の規制
◆		◆４　証人尋問の工夫等

★５　当事者尋問
◆		◆１　当事者尋問の意義及びその証拠上の位置付け
◆		◆２　出頭・宣誓・供述義務等についての証人との異同

★６　人証の特別な取調べ方法
◆		◆１　書面尋問
◆		◆２　テレビ会議の方法による尋問
◆		◆３　少額訴訟における電話会議の方法による証人尋問

★７　受命裁判官・受託裁判官による人証の取調べ
◆		◆１　口頭弁論及び審理方式に関する原則
◆		◆２　証拠調べの原則
◆		◆３　裁判所外における証拠調べ
◆		◆４　受名裁判官又は受託裁判官による証拠調べ
◆		◆５　大規模訴訟における特則

★８　人証の取調べの充実・合理化
◆		◆１　争点中心主義の審理
◆		◆２　陳述書の活用
◆		◆３　尋問の方法の工夫

★９　集中証拠調べ
◆		◆１　はじめに
◆		◆２　事前準備
◆		◆３　尋問期日の運営
◆		◆４　集中証拠調べの実施の実情・・・弁護士実務の実情を踏まえて・・・

★１０　人証取調べの結果の記録
◆		◆１　証人等調書の作成・・・供述の記録化の方法
◆		◆２　要領調書
◆		◆３　逐語的調書
◆		◆４　調書の省略と調書の記録に代わる録音テープ等への記録

★★ 第４巻　各論Ⅱ　書証
★１　書証の意義と形式的証拠能力
◆		◆１　書証の意義及び種類
◆		◆２　文書の種類
◆		◆３　書証の形式的証拠力

★２　書証の申出と取調べ
◆		◆１　書証の申出
◆		◆２　証拠説明書
◆		◆３　文書送付の嘱託
◆		◆４　文書提出命令
◆		◆５　文書の証拠調べ
◆		◆６　準文書

★★ 第５巻
★１　鑑定
◆		◆
◆		◆




★２　検証


★３　調査嘱託
◆		◆１　制度の概要
◇		◇(1)　意義
◇		◇(2)　趣旨
		本来：その情報に関する担当者等を証人または鑑定人として証人尋問又は鑑定するか。当該団体、担当者等の作成文書を書証とするか。ｂｕｔ官庁、公署、学校等の団体が職務・業務上保有する情報や、それを加工することなどにより容易に入手できる情報については、公正かつ確実な報告・回答ができるのであれば、直接その報告・回答を求めることでも提供される情報の質は確保される。

◇		◇(3)　立法の沿革
◇		◇(4)　類似・関連する制度
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◇		◇(5)　専門的知見の導入の観点からの活用

◆		◆２　証拠法上の位置付け
◇		◇(1)　問題点
◇		◇(2)　証拠調べの準備行為とする考え方
◇		◇(3)　特殊な証拠調べとする考え方
◇		◇(4)　検討
◇		◇(6)　特殊な証拠調べとする考え方の帰結


◆		◆３　嘱託を行う端緒
◇		◇(1)　職権による調査嘱託
◇		◇(2)　職権によることを求める根拠
◇		◇(3)　当事者の申立権を求める根拠
		弁論主義のうちの証拠によって事実を認定する際には当事者の申し出た証拠によって行わなければならない⇒証拠調べ手続の１つである調査嘱託についても当事者に申立権を認めるのが相当。
◇		◇(4)　嘱託を行なうに当たっての在り方


◆		◆４　「必要な調査」の内容
◇		◇(1)　調査を求め得る事項


◇		◇(2)　具体的な調査事項の例

◇		◇(3)　調査事項についての運用の在り方

◆		◆５　嘱託先
◇		◇(1)　「団体」の意味

◇		◇(2)　個人への嘱託の可否

◇		◇(3)　当事者への嘱託の可否

◆		◆６　調査応諾義務
◇		◇(1)　応諾義務の有無

◇		◇(2)　義務違反の場合の制裁の可否


◆		◆７　証拠資料とする方法
◇		◇(1)　別途の証拠調べの要否

◇		◇(2)　当事者の援用の要否


◆		◆８　嘱託する場合の手続
◇		◇(1)　申立ての方式

◇		◇(2)　採否の裁判
◇		◇(3)　嘱託の実施
◇		◇(4)　嘱託名義人
◇		◇(5)　回答の到着
◇		◇(6)　費用及び報酬の請求権


★４　証拠保全


★５　当事者照会の訴えの提起前における照会




★６　証拠法の課題