シンプラル法律事務所
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論点整理（契約書関係）

論点の整理です（随時増やしていく予定です。）


英文契約
１．イントロダクション  
１．イントロダクション  契約の役割 契約書の作成には時間と労力という初期費用がかかるが、いったんよく練られた契約が作成されれば、取引条件をめぐる事後的な争いは少なくなる。
⇒初期費用を上回るメリットがある。 
契約交渉の過程で、取引上のリスクと利益がはっきりする。
契約は、当事者間に私的な法を創造する（各当事者は、相手方が合意した義務を履行させる権利を有する）。
契約の目的 契約の目的：
合意した内容を「正確に」記述し、裁判所を含む第三者が「異なる解釈をしないように」すること。 
法律 契約書作成における事項の多くは、「法」にほとんど関係しない。 
弁護士の役割  弁護士の重要な役割は、クライアントがその取引の目的達成において問題となる点を洗い出し、その検討を手助けすること。
問題点は、交渉の対象となり、交渉の結果、さらに交渉して解決すべき問題点が生じることもある。
交渉された問題点の処理についての結論を、各当事者の真の合意を反映する文言に落とし込む。
文言に関する交渉の過程で、合意されていたはずの事項にも、依然として合意されていない部分があること明らかになることも多い。
弁護士にとって、あいまいさは敵。
英語の特質は、詩人にとってはすばらしいものであるが、弁護士が正確かつ明確に契約をドラフトするには不向き。
  ２．契約の基盤条項：基礎
２．契約の基盤条項：基礎 ★意味 契約の種類や内容にかかわらず、同じ働きをする条項。 
表明・保証条項
誓約条項
前提条件条項
救済条項
定義条項
基盤条項以外の条項は、取引の「内容」について定めた条項。
～「実施条項」
★表明・保証   ★表明・保証：スナップショット
  表明：事実に関する記述であり、他方当事者がそれに依拠することを予定
保証：特定の事実に関する確約であり、その事実が誤りであった場合に負う黙示的な損害賠償と結びついている。
ｂｕｔ
表明違反の場合にも、特別の救済が規定されている契約においては、この区別はあまり意味がない。
簡単なケース 繊維の加工および染色工場を中核とする事業売却のための契約：
有害な汚水の流出はないとの表明を売主に出させることで対処。
買主がクロージングの前に表明が真実でないと知った場合は、買主は、契約を打ち切り、取引を撤回する権利を取得。
汚水流出がクロージング後に見つかった場合には、買主は、売主に対し表明条項違反により、典型的には、損失補償または損害賠償を請求。
事実の明確化 ● 大半の商取引では、当事者は情報開示について何の法的義務も負っていない。
（証券取引法は、原則として、取引に入る第三者の決断に影響を与えると合理的に予想されるすべての事実の開示義務を有価証券のは後者および売主に対して課す。（10b-5））
「買主が注意すべきである」とうい法原則
⇒買主は、契約を締結すべきかどうかの意思決定に関連する事実の開示を売主に求め、売主は表明をする。 
● 買主の提案：
Except as disclosed on Schedule c, Hazarous Materials have not at any time been released on or from any real property constituting part of the Purchased Assets.
売主の反応：
A：受け入れられない⇒買主は、売主は隠さなければならない環境問題を抱えていると結論付ける。
B：売主が知っていた事実の開示を怠った場合にだけ表明条項違反となるよう、「売主の知る限りにおいて」という条件とつけるべきことを提案。
⇒買主「あなたが所有する前から不動産が汚染されていた場合には、そのような表明では私には何の意味もありません」
C：売主が認識している事実をすべて別表Cで開示した後に、表明を行う。
買主は、開示された環境汚染の浄化を売主に約束させたり、買主が負担することになる浄化を補償するために購入価格を割り引くことを主張。
リスク分配 表明条項
⇒契約当事者の間でリスクを分配することができる。
環境汚染の例では、
買主からすると、汚染のリスクは売主が負担すべきものであると考える。
買主は、売主に適切な表明をさせることにより、そのようなリスクを負担させる。
汚染が明らか⇒表明条項違反により、売主に対する請求権を取得。
表明のカテゴリー ●契約自体 ●契約自体に関する表明
「有効性の表明」
①表明を行う当事者が契約を締結する能力と権限を有していること
②契約が法的に有効であり、法律違反とならないこと
←
相手方が契約の有効性に関する抗弁を提出する余地をなくす。
●契約の対象 ●契約の対象に関する表明 
当事者が交渉したものが契約の対象であることを明らかにするもの
・商標権のライセンス契約：その商標が適切に登録され、他人の商標権を侵害していないというラインセンサーによる表明
・資産の売買契約：移転される資産にはいかなるリーエンも設定されていないという売主による表明
・不動産のリース契約：その不動産を他の者にリースしていないという賃貸人による表明
・防錆加工の金属板に関する契約：使用される材料の質および供給者のプラントの供給能力に関する契約当事者による表明
●当事者 ●当事者に関する表明 
当事者に関する特定の事実が、契約上の義務の履行能力を左右する場合に要求
・当事者の財務状態に関する表明（←当事者の信用力、すなわち財務的な義務の履行能力を信用して契約を締結）
・従業員：雇用契約において、履歴書の職歴が性格であることを表明
・保険会社が私募発行の債券を購入：年金資金の運用を規制する法令で「禁止される取引」にあたらないことを保証するため、その投資の資金源につき表明するよう求められる
・無線局の買収者：連邦通信委員会による調査や手続に服していないことを表明するよう求められる。
●除外項目 ●除外項目 
表明された記述と異なる事実⇒表明に虚偽がないよう、その事実を除外。
The Purchased Assets are not subject to any liens or encumb rances, except for the mortgage in favor of Big City Bank dated June 30.2005.
The Purchased Assets are not subject to any liens orencumbrances, except as set forth on Schedule 2.1.
表明の更新    表明：ある１時点における事実の記述。
ｂｕｔ契約により表明の更新（再表明）が認められることがある。
● クロージング前に署名される契約でよく見られる。
● 複数回融資を行うリボルビング型与信契約でも求められる。
butその場合、事実の変化によって更新ができなくなることがある。
それを回避する方法。
①表明を特定の日に存在する事実に限定：
Schedule A discribes all of the Company's subsidiaries as of the Closing Date.
②新しい子会社の設立や買取を制限する誓約条項が存在する場合
All of the Company's subsidiaries are described in Schedule A or have been created or acquired in accodance with Section 5.15.
③貸主に同意権を与えて、または与えずに、別表のアップデートを認める方法
All of the Company's subsidiaries are described in Schedule A, as such Schedule may be updated from time to time [with the Lender's consent (such consent not to be unreasonably withheld)]
表明の存続 ①表明が「クロージング後も存続する」とする存続条項と、
②将来ある時点で表明が更新されるとする条項は、意味が異なる。
存続条項（①）は、表明を受けた当事者が、クロージング後も表明の利益を享受し続けること。
表明を受けた当事者がクロージングの１か月後に、表明された時点における表明が正しくなかったことを発見した場合、契約に基づいて救済を受けられる。
（存続条項は、表明が継続的に行われ、また更新されることを意味するものではない。あくまでスナップショットとしての表明であり、誓約条項とは異なる）
表明の効力はクロージングの時点で消滅（終了）するとする条項。
～
売主の行う表明は、買主の契約履行の条件としてクロージング時に真実である必要があるが、いったん所有権が譲渡されるとその効力を失う。
⇒買主は不動産を「現状有姿」で取得する。
買主は、クロージング後に発見される問題のリスク（たとえそれが売主の表明の対象物であったとしても）を引き受けることになる。
★誓約条項    ★誓約条項
    表明条項：ある特定の時点における事実の記述
誓約条項：一方当事者がある行為を行う、または行わないという継続的な約束
 ● ●３つのカテゴリー
①指定された行為を行うと約束する積極的誓約条項
②指定された行為を行わないという約束する消極的誓約条項（制限的誓約条項）
③財務状況もしくは財務パフォーマンスをあるレベルに維持することを約束し、または財務状況もしくは財務パフォーマンスをあるレベルに維持することを約束し、または財務状況もしくは財務パフォーマンスがある特定のレベルにない限り特定の行為を行わないと約束する財務誓約条項。
誓約条項は、一方当事者が契約の実施条項によって獲得した利益を確保するためのもの。 
簡単な事例  製造機器の６年間のリース契約：
賃貸人の主たる目的は賃借人が期日に賃料を支払い、リース契約が終了した時点で当該機器の返還を確保すること。
賃貸人は、当該機器が返還された時点でその価値を最大化するために、賃借人に対してリース物件を適切な状態に維持することを要求。
⇒誓約条項
・機器に保険をかけておく
・製造業者の仕様書に従って機器を保守管理する
・提供法令を遵守して機器を稼働
・危機にいかなるリーエンも設定しない
・危機を転売または譲渡しない
・賃貸人による機器の検査を受け入れる
・指定された目的のみに機器を使用
信用力に関する誓約条項 賃借人の財務状況を悪化させるおそれがある行為を制限
「債務を負うこと」
「リーエンを設定すること」
「資産を売却すること」
「配当金を支払うこと」
「投資をすること」
財務誓約条項では、誓約をした当事者が定期的にある財務的目標値を達成していることを要求。
これらの目標値は、誓約をした当時者が財務的問題を抱えることになった場合には「早期の警告」を発するレベルに設定。
除外項目 誓約条項に柔軟性をもたせた変更案を提案。 
表明条項に対する除外条項：新聞記事～実際の事実を扱う
誓約条項に対する除外条項：サイエンス・フィクション～起こりうる事実を対象
①契約期間を通して必要となりうるすべての借入れを総合的に検討
②そのような借入れを認められるよう、誓約条項を緩和することを、他方当事者に納得させる
③計画はよく変更されることを考慮し、柔軟な解釈が可能となる除外条項をドラフト
除外項目の類型 ２つの類型：
①カーブ・アウト
②バスケット
①カーブアウト型
～誓約条項による制限の一部分を除外したり切り出す。
The Borrower shall not sell any of its assets, except for the sale of obsolete equipment in the ordinary course of business.
②バスケット型
～
定められた限度（金額で表現されることが多い）までであれば、誓約条項による制限を受けない権利を認める除外項目
誓約条項による制限を課せられた当事者に、その制限が限られた範囲で逃れることができるようにすること。
The Borrower shall not esll any of its assets, except for the sale of obsolete equipment in the ordinary course of business in an aggregate amount not to exeed $1000,000.
～
２０万ドル分の老朽機器の売却を行ったら、あとは８０万ドル分しか売却することができない。
誓約条項違反の際の救済方法 誓約条項に違反した当事者に対し、履行を強制する特定履行の命令を裁判所に求めることもできる。
but
当事者が救済方法として特定履行に同意していても、裁判所は常に、特定履行などのエクイティ上の救済方法を認めない裁量を有している。
金銭的賠償で十分⇒特定履行は認められない。
★前提条件条項   ★前提条件条項
  当事者が契約上の履行義務を負う前に、またはクロージングが起こる前に満たされなければならない条件を定める条項 。
クロージングに至る契約における前提条件条項では、クロージングの日にどのような書類を引き渡さなければならないか、他にどのような行為が必要かを規定。
時期 ● ①同時クロージング：時期的に「前提条件成就＝契約締結＝契約書交付」
②異時クロージング：契約締結＆交付、その後前提条件成就
②異時クロージングの場合、明確性が重要。
（あいまいだと、条件が満たされていないとして、取引を中止する根拠に）
●  株式売買契約に規定された前提条件：
The Seller shall have delivered to the Purchaser the Target's financial statements for the quarter ending September 30, 2001, and such financial statements shall be satisfactory to the Purchaser in all respects.
～
買主に対して、９月の財務諸表の数値は満足できるものではないと主張することにより、クロージングしない一方的権利を与えることになる。
but
同時クロージングの場合は、主観性を気にしなくていい。
（←契約書に署名していないから取引を中止できる。）
● 同時クロージングにおける前提条件の機能：
①契約交渉の間、当事者がクロージングで何を確認したいのかを示すロードマップ
②クロージング時に財務諸表を確認したことの記録 
「アウト」としての前提条件 ● 当事者：
①自らが満たさなければならない前提条件の数を最小化することを望む
②その取引について、自らのビジネスおよび法律上の懸念事項を解消するための前提条件を相手方に課すことを望む
●  株式売買契約での前提条件条項
The Purchaser's obligation to purchase the Shares shall be subject to the prior satisfaction of the following conditions precedent:
この文言の後に、クロージングするために買主が要求するすべての事項が列記される。
・購入される株式の引渡し
・対象会社の事業計画書の引渡し
・対象会社への原材料納入者との満足のいく面談内容
・対象会社が有効に設立されていることの証明書や法律意見書の提示
前提条件は、交渉と慣習によって決まる
前提条件が満たされない
⇒
①契約の解除
②新たな交渉（購入価格の引下げ要求）
前提条件の具備が放棄され、クロージング後にその条件が満たされるよう書き換えられる場合、一方当事者が履行しなければならない誓約条項に返還されたことになり、履行しなければ契約違反となる。
一般的な前提条件 ・「違反のないこと」：契約上の誓約条項や表明違反⇒クロージング拒否可
・「表明の更新」：署名の際になされる表明は、クロージングの際に更新することを求められることがある。
・「組織に関する証明書類」：法人は、当該法人が設立された法域の当局または当該法人の役員により、その正確性が
・「取締役会決議その他の授権の証拠」
・「在職証明書」
・「政府の許可」
・「第三者の同意」
・「法律意見書」
いつ前提条件が満たされるか ・ある一時点（クロージングの時点）で、前提条件が満たされるべき場合。
ｅｘ．私募の株式の割当て
・複数の時点で契約上の義務を履行することを規定した契約では、履行の時点ごとに満たすべきそれぞれ別の前提条件を規定
ｅｘ．複数回の借入を認めるリボルビング型与信契約
多くの契約では、義務の履行の前提条件が特定の日（ドロップ・デッド・デート）までにすべて満たされない場合であって、その前提条件が放棄されない場合には、両当事者は契約を解除させることができる。
（そうでないと、最も有利な時まで、当該契約を無期限に存続させることができることになる。）
★救済条項      ★救済条項
  契約違反⇒制定法・判例法に基づき、契約違反に対する救済策の発動を裁判所に求めることができる。
ｂｕｔ
法務に熟達したきぎょうは、裁判官や陪審員に救済策の発動を求めることを嫌う⇒救済条項が規定。
２つの要素：
①救済条項を発動する権利を発生させる事由
②救済方法
～
取引の種類に応じて作成（契約の種類によって大きく変わる）。
発動事由 当事者が義務を履行しない場合
表明違反・誓約違反
契約違反以外の事由（当事者のコントロールの及ばないものによるため、積極的誓約条項または消極的誓約条項の制約の対象とするには適しない）：
・当事者の支配権の変更（ｅｘ．株式の公開買付けや委任状合戦）
・当ｊ者の信用格付の変更
・当事者に対する判決や命令
・当事者に対する第三者による倒産申立て
・他の契約における債務不履行又は期限の利益喪失の宣言
誓約条項と独立の救済発動事由との差異は大きくない。
救済条項の種類  Ａ Ａ：契約の解除 
解除⇒両当事者とも契約の履行をする必要がなくなる。
契約の全部ではなく、一部を解除する権利を与える場合。
ｅｘ．リボルビング型与信家役における救済条項
Ｂ Ｂ：弁済期の繰上げ 
繰上げによって弁済期が到来した債務を支払うだけの現金を持っていることはほとんどない。
以下のような副作用：
・会計士が借主の財務報告についてクリーン・オピニオンを出すことを拒む
・クロス・デフォルト条項により借主の他の債務の弁済期の繰上げも生じる
・借主が公開会社である場合、公表する必要
⇒
通常は、弁済期の繰上げの発動を示唆するだけで、借主に大幅じな譲歩をさせることができる。
Ｃ Ｃ：損失補償 
違反により生じたすべての費用、損害および損失を補償しなければならない旨が規定。
ｅｘ．
製造工場の買収をしたところ、土地が廃棄物による汚染
⇒売主は汚染対策費用等を買主に支払う。
①バスケット条項、②キャップ条項、③期間制限条項により制限されることが多い。
①バスケット条項：一定金額以下の損害に対しては補償をしない旨の条項
②キャップ条項：損失補償条項のもとで要求される総支払額の限度を規定
③期間制限条項：ある時点以降損失補償義務が消滅する条項
～「事由」の発生日を基準とする場合と、「請求日」を基準とする場合
Ｄ Ｄ：損害賠償の予定 
特定の事由が発生した場合に、一方当事者が他方当事者に対し、一定額の支払いを行うことを定めるもの。
・設備のリースにおいて、期限までにリース物件を返還しなかった賃借人に対して、賃貸人が当該物件を他の者にリースすることによって得られたであろう利益額の支払いを求めるもの。
・労働契約において、従業員の責めに帰すべき事由でない事由で解雇した従業員に支払うことを約した解雇手当
・1933年証券法に基づき証券が特定日までに登録されなかった場合にｍ規則144Ａに基づいて支払うこととされる金利の上乗せ分
判例によれば、損害賠償の予定は裁判上請求できない違約罰とされるおそれがあるが、契約違反の場合の実損学を計算するのが困難であり、かつ、損害賠償の予定が予想される実損学を誠実に算定した額である場合には裁判上請求できるとされている。
メークホール条項
～貸主が変動金利ではなく固定金利での融資をする場合に、借主が期限前弁済をしたときには追加的な支払いをするよう求めるもの。
（この条項がなければ、借主は金利が下がったときにいつでも借換えをすることができ、貸主は、約定期間中、固定金利を得られる利益を失うことになる。）
救済条項の緩和 ● 「重要性の概念」が、救済条項が厳しくなりすぎることを防止するためによく用いられる。
「重要な点において」違反した場合に、契約を解除する権利が買主に与えられる。
● 猶予期間も、救済条項の安易な発動を抑制するために用いられる。 
当該事由の発生から一定の期間（猶予期間または治癒期間）が経過した後にのみ行使可能となることを定める条項。
当該事由は猶予期間中に解消された場合には、救済条項が発動されることはない。
● 解除権を有する当事者からの違反の通知を相手方が受領するまで、猶予期間が始まらない旨を定める場合もある。
★定義      ★定義
  ●  語句を正確に用いることは弁護士のもっとも強力な武器の１つ。
法律事務の中では、契約書のドラフティングが最も語句の正確な使用を要求される。
語句を不正確に使用することで、数百万ドルの紛争、訴訟または責任を招きかねない。
●  重要な用語を定義するプロセスは、契約当事者の意思を真に合致させるだけでなく、契約書に適切に反映させることに役立つ。 
定義された用語の使用⇒①契約書の一貫性を保つ、②不要な繰り返しを減らす
規定場所 ①独立したセクション
②当該条項の本文（短い契約書） 
The Seller shall noto enter into agreements to sell any parcel of owned real property having a fair market value of $1 million or more ("Material Owned Property")
関連する契約が複数あって、それらが同じ定義語を多数使用している場合、別紙に定義をまとめ、それらの契約書に添付して系あくに組み込むこともある。
⇒１つの契約における定義の変更が関連する契約における同じ定義に反映されないリスクを回避できる。
ｅｘ．レバレッジド・リース、プロジェクト・ファイナンス取引等
定義の目的 ● 契約書で繰り返して使用される用語または概念を取り出し、それらが常に同じ意味になるようにする。 
● 賃貸人の表明：
On the Closing Date, there are no liens, mortgages, encumbrances, easements or encroachments on the Leased Property.
契約での誓約：
Landlord shall not create, incur or permit to exist any security interest, lien, pledge or encumbrance on the Leased Property.
表明条項では easements or encroachmentsに言及、ｂｕｔ誓約条項では触れられていない。
クロージング時点で存在しなかった easements or encroachments がその後生じた場合、誓約条項違反とならないか？
誓約条項における担保権等の負担という文言は、地役権および不法侵害を含む広範なものであるという解釈は可能か？
⇒
「担保権等の負担」の定義をしておく。
定義語の作り方  
定義の入れ子化   
定義での実質的要件の規定の回避   
できるだけ読みやすい契約書を作成することが基本指針
３．弁護士の役割   
３．弁護士の役割  ★契約作成のプロセス：問題の温床   ★契約作成のプロセス：問題の温床
作成プロセスでは、当事者双方が取引をまとめようと思っている⇒妥協に歩み寄りやすい。
交渉の初期に持ち出されれば、当事者が容易に同意したであろう妥協案であったも、すべての交渉材料がなくなった契約締結後においては、その案について合意に至るのは極めて困難。
←
「誰しも、対価なしには何も与えない」
生じうる問題を予想して解決すべき時は、両当事者が取引条件に拘束される前、すなわち取引の勢いと契約締結の利益が潤滑油として働いている時。
弁護士の最も重要な役割は、このプロセス全体を調整し、問題点を特定し、その解決策を提案し、実行可能な妥協に至ることに助力し、当事者が合意した内容を契約に明確に落とし込むこと。
★争点の特定   ★争点の特定 
● 「Ｓｅｌｌｃｏから中古の７８０型パイプスレッダー（中古設備）を３００万ドルで購入することに合意。書類を作成して欲しい。」
「特定の」780型⇒シリアル番号を教えて欲しい 
検査結果。どのような修理交換が必要か。いずれの当事者がその責任を負うか。
運搬責任は？運搬と引渡の方法は？設備に保険を付保する責任はいつの時点で移転？いずれの当事者が保険の手配をする？
設置後の検査。適切に稼働しなかった場合どうするか？
売買の完了日は？引渡しについて許容できる最短の日と最長の日。規定された日までに義務が履行されない場合、契約からの離脱？
売買代金の支払は現金？契約署名時に手付金は？約束手形で支払われる場合、その利率、満期日、割賦か一括か、利息支払日、相殺権などの条件。
売買代金の支払日。どのような支払方法を予定。小切手か電信送金か。借入予定は。
性能保証。メーカー保証。
●  クライアントにとって経済的、実務的に重要な争点を発見するのに熟達している。
★   ★クライアントのガイドとしての弁護士