論点整理（損害賠償・平井説）シンプラル法律事務所（大阪）（弁護士川村真文）

シンプラル法律事務所
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論点整理（損害賠償・平井説）

★★第１章　序説
★第１節　不法行為及び不法行為法の意義・存在理由・機能
	◆	◆一　不法行為の意義
	◆	◆二　不法行為の存在理由
	◆	◆三　不法行為違法の機能
	◇	◇(1)　不法行為法の機能に対する考え方
	■	■(ｱ)　損害填補的機能
	■	■(ｲ)　予防的機能
	■	■(ｳ)　制裁的機能
	◇	◇(2)　不法行為法の現実の機能と本書の立場
★第２節　不法行為理論再構成のための視点
	◆	◆一　総説
		（判例の）準則を明らかにする前提として、膨大な判決例を整理し、全体の中に位置づけ、それらの相互関係を明らかにし、体系化して一つの統一的な不法行為法像を構成する必要。～学説の役割。
	◆	◆二　不法行為法におけるドイツ民法学説の影響
		基本的にはフランス民法を継受した旧民法財産編の規定を基礎として起草 but ドイツ民法草案を始めとする各種の立法例がかなりの程度参酌明治後期以降一般に民法学者がドイツ民法学の影響を強く受けた
	◆	◆三　ドイツ不法行為法とフランス不法行為法との差異
	◇	◇(1) 不法行為要件における差異
		ドイツ民法：不法行為の要件が個別化フランス民法：１３８２条がすべての不法行為に関する一般的要件であり、これを充たすかぎり、不法行為法上の保護が与えられる
	◇	◇(2)　損害賠償の範囲における差異
		ドイツ民法：生じた損害は、賠償責任の原因となった事実と因果関係のあるかぎり、すべて賠償されるべきという原則（完全賠償の原則）
		フランス不法行為法：賠償の範囲を制限するという考え方（制限賠償主義）に立脚。契約不履行に関する１１５０条を類推して不法行為において賠償されるべき損害をフォートの「直近かつ直接の結果」に限ると解する。
	◇	◇(3)　損害概念の把握における差異
		ドイツ民法：完全賠償の原則のコロラリー⇒「責任原因が存在しなければあたｔであろう財産状態と責任原因発生後の現在の財産状態の差額」（差額説的損害概念）
		フランス民法：損害概念それ自体が論じれることはきわめて稀。 ← ①制限賠償主義⇒損害概念がドイツにおけるような法技術的意味をもつ必要がない ②損害額の賠償が実体法上裁判官の自由裁量⇒損害概念でこれを拘束する必要がない ③精神的損害がすべての場合に認められている⇒ドイツのようにもっぱら財産的損害を念頭におく必要がない
	◇	◇(4)　精神的損害の賠償における差異
		ドイツ：原則として認められず、特別の規定の存する場合にのみ認められる。フランス：すべての場合に認められるのが原則。
	◇	◇(5)　客観的要件と主観的要件との分化におかる差異
		ドイツ：明確に分離して説明
		フランス：両者は未分化。重要な要件フォートがドイツ民法における違法性と過失を包含する概念であると異論なく解されている。損害賠償を定めるにあたっては、フォートの大きさとともに精神的損害が常に賠償されるという事情のために、広く非難可能性が大きな役割を演じている。
	◇	◇(6)　民事責任・刑事責任の分化における差異
		ドイツ民法：民事責任と刑事責任の分化は協調法技術的にも、完全賠償の原則および差額説的損害概念は、侵害行為の態様が賠償範囲に影響を与えることを拒絶し、生じた損害のみに着目してその填補を意図。
		フランス民法：両責任は十分分化していない。フォートの程度や非難可能性が大きな程度において斟酌。制度的にも、不法行為が犯罪を構成する場合には刑事裁判所に対して賠償責任の提起を可能とする私訴の制度が認められている。
	◆	◆四　不法行為法の比較法的地位と理論的着眼点
		規程のドイツ不法行為法的外観にもかかわらず、フランス不法行為法の系譜に属する。
		①７０９条以外に不法行為の要件を一般的に定めた規定なし⇒統一的要件主義 ②７１０条は、精神的損害の賠償が一般的に認められていることを示す ③損害賠償の範囲について、現在の判例・学説とも、制限賠償主義に立脚して解釈
★第３節　不法行為の分類と本書の構成
	◆	◆一　不法行為の分類
	◇	◇(1)　伝統的分類
	◇	◇(2)　基本的不法行為・複合型不法行為
	◇	◇(3)　工作物責任の位置づけ
	◆	◆二　本書の構成
★★第２章　基本的不法行為（１）・・・要件（ｐ１９～）
★第１節　総説
	◆	◆一　７０９条の要件論に関する理論的視点
		統一的要件主義によって、①「故意過失」および②「権利侵害」の要件が制限賠償主義によって③「因果関係」の要件が差額説的損害概念の再定式化によって④「損害」の要件がそれぞれ説明される。
	◆	◆二　「権利侵害」および「故意過失」の要件と統一的要件主義との関係
	◇	◇(1)　「権利侵害」の要件の趣旨
		「権利」とは広い意味。
	◇	◇(2)　判例理論と伝統的不法行為理論
		初期の判例：「権利」を狭く解した。
		大学湯事件は、広汎な意味とした。「７０９条は故意過失によりて法規違反の行為に出て以て他人を侵害したる者はこれによりて生じたる損害を賠償する責に任ずというが如き広範なる意味に他ならず」
		学説：権利侵害がなくても違法な行為には不法行為を認めるべき。～「権利侵害から違法性へ」

	◇	◇(3)　伝的不法行為理論の問題点
		判例上「過失」概念は「違法性」と区別された「主観的要件」という意味で用いられているわけではなく、法律上の行為義務に違反する行為という意味で用いられている。 ⇒ 「違法性」が法規違反行為であるなら「過失」もそれと等しくなる。 ⇒「違法性」と「過失」とを区別する意味は存在しなくなる。
	◇	◇(4)　「違法性」概念の機能とその機能喪失の原因
	◇	◇(5)　要件論の再構成

★第２節　過失（ｐ２５）
	◆	◆一　過失の意義
	◇	◇(1)　過失概念の定式化の前提
	■
	■	(ｲ)　従来の判例の過失認定の定式： ①当該訴訟の具体的事実関係における被告たる加害行為者の行った具体的行為の特定（事実認定） ②右事実関係において結果ないし損害の発生を回避するためにとるべき行為（規範的判断）の特定 ③①と②との間に食い違いがあれば、過失と判断されるべきもの。
	◇	◇(2)　過失の再定式化
	■	■(ｱ)　日本の７０９条における過失に関するかぎりは、規範的判断に重点をおいて定式化されるべき。 ← ①統一的要件主義を採用する７０９条には、違法性と過失を峻別する理論的基礎が欠けており、過失を心理状態と規定する理論的必然性が存しない ②心理状態と定義しないことにより被侵害利益への顧慮の必要性を理論的に正当化できる ③現在の判例の準則と呼ぶべきものにも合致し、判例の現実を説明できる
		⇒ 過失とは、 ①損害の発生を回避すべき行為義務に反する行為として定式化されるべき。次に ②右行為義務を課すには、
	◆	◆二　過失の要件（ｐ２８）
		過失の要件：行為義務に反する行為が存在すること、につきる。
		(1)加害行為の存在 (2)行為義務の存在（＝(ｱ)予見義務に裏づけられた予見可能性の存在、(ｲ)損害回避義務の存在） (3)右の(1)が（２）によって特定された規範的な行為態様と食い違うこと。
	◇	◇(1)　行為の存在
	◇	◇(2)　行為義務の存在
		過失は行為義務（予見義務および損害回避義務）に違反する行為⇒その前提たる行為義務の存在が「過失」の第２の要件。
		英米法においてはｎｅｇｌｉｇｅｎｃｅは、故意不法行為および厳格責任にもとづく不法行為以外のすべての不法行為を含む概念。３つの因子 ①過失ありと主張されている行為から生じる結果（損害）発生の蓋然性（危険） ②右行為によって侵害されるであろう利益（被侵害利益）の重大さ ③右①および②の因子と行為義務を課すことによって犠牲にされる利益との比較衡量。
	■	■(ｱ)結果（損害）発生の蓋然性（危険）のある行為（p31）








★★第４章　複合的不法行為


★第３節　競合的不法行為（ｐ２０６）
	◆	◆一　総説
	◇	◇(1)　意義
	◇	◇(2)　他の概念との区別
		関連共同性を有しない。無関係な複数人の行為が偶然に同一の損害を惹起したことをもって足りる。 ⇒基本的不法行為の要件すべてを充たすことが必要であり、また、関連的共同不法行為におけるとは異なり、加害行為の一体性を要せず、免責または減責の立証が許される。
		賠償の対象たる損害が同一であることを要する。これがなければ個別の不法行為が個別に損害を生じることとなって、基本型不法行為に分解されてしまい、競合的不法行為ではなくなる。
		同一の損害につき全部義務（不真正連帯債務）を負うのは、複数の義務者の存在することの帰結。ｂｕｔ複合型不法行為の他の類型（ex.監督者責任、使用者責任）とは異なり、基本型不法行為の競合⇒各不法行為と損害との間に事実的因果関係が要求され、損害が格別に分割でき、そのうちで事実的因果関係の及ぶ部分が明らかであれば、その部分についてのみ賠償義務を負うのが一般理論の帰結。
		ｂｕｔ訴訟法上、損害（の一部）につき事実的因果関係の及ぶことが立証されればそれで十分であって、原告は立証責任を果たしたことになり賠償義務が成立⇒損害の可分性および事実的因果関係の及ぶ部分を明らかにして免責または減責を得るために立証することは被告に負わされるべき負担となる。～競合的不法行為においては、一般原則によって免責または減責の主張をすることが許され、この点で関連的共同不法行為と異なるのはもちろん、他の複合型不法行為とも異なる。
		加害者不明の場合の共同不法行為と呼ばれるもの（７１９条１項後段）は、競合不法行為者間に同一損害につきいわゆる択一的競合のある場合に限って事実的因果関係の犠牲を認めたものであり、この点において競合的不法行為の原則が修正されている。

	◆	◆二　要件
	◇	◇(1)　競合的不法行為の要件
	■
	■	■（イ）　発生した損害が同一であること
		場所的・時間的近接性があっても、加害行為の一体性がなければ共同不法行為ではなく、競合的不法行為であると解すべき。
		①停車中に急に開いた扉に接触して道路上に倒れたところ別の自動車に轢かれて死亡した場合～両事故による侵害の差異が明確である場合第１事故により重傷、第２事故により死亡が生じたことを認定できる場合
		②対向車と衝突事故を起こして後続車に追突され、車体に損傷を受けた場合
		③近接した高層ビル２棟により日照妨害を受けた場合
		④二重の追突事故（追突した車にさらに後続車が追突したため最初に追突された車の運転手が受傷）
		⑤交通事故によって治療を受けた者が医師の過失によりさらに拡大した損害を受けた場合
		～いずれも競合的不法行為であり、かつ事実的因果関係の及ぶ部分が明らかである場合には、減責の主張を認めるべき。







	◆	◆三　効果
	◇	◇(1)　全部義務

	◇	◇(2)　減責
		同一の損害との間に事実的因果関係が存在⇒それが同一であるかぎり賠償の対象となりうる。ｂｕｔその損害が可分であって一部にしき事実的因果関係が及ばなければ、その部分にしか賠償義務は及ばない。
		被告は、常に一部についてしか及ばない旨の立証をして減責を受ける可能性が与えられている。

★平井説
◇(2)　行為義務の存在（p29）
総論

（ア）
(ｱ) 結果（損害）発生の蓋然性（危険）のある行為	説明			２つの場合に応じて分化すべき。 ①行為それ自体が損害発生の蓋然性を有する場合（ｅｘ．自動車の運転） ②行為それ自体は①のごときものではないが、損害発生の危険を創出し、その危険を継続させ、またはその危険の支配管理に従事する行為の場合（ｅｘ．道路工事現場の管理）
				①⇒単純に行為そのものを行わない義務または当該損害の発生を回避する義務が発生 ②⇒もっと多様かつ複雑な行為義務。たとえば、危険の存在を指示し遠ざかるよう警告する義務、その性質・内容を説明する義務、危険に対する安全措置を講ずる義務およびそのための検査・調査・回収・問診義務、その性質・内容を説明する義務、危険に対する安全措置を講ずる義務およびそのための検査・調査・回収・問診義務、危険を減少させるよう管理・組織・専任・監督する義務等が生じる。
	(a)それ自体危険な行為
	(a)それ自体危険な行為		(i)自動車その他の交通機関を運転する行為
			・横断歩道に歩行者がいる場合の徐行義務ないし一時停止・通行不妨害の義務・先行車との間の車間距離を保持する義務・運転中の前方中止義務および交差点を通過する際の徐行義務・警音器吹鳴義務・優先通行権のない道路から交差点に先入した時の停車義務・右折車が対向車の進行を妨害しない義務・駐車禁止区域に駐車をしない義務・ワンマンバス運転手が乗客の昇降に安全な場所に停車して安全確認の上開扉する義務
			道交法は、自動車等の通行方法について詳細な規定をおいているが、判決例の多くは、同時にそれらを自動車運転者の行為義務の根拠として扱っている。 ⇒判例理論上道交法の規定は同時に自動車の運転行為に関する不法行為法上の行為義務の根拠ないしその存否の判断基準となっている。
			(ii)損害発生の蓋然性の高い機械・設備等を操作する行為
			爆発・感電等の危険のあるガス・電気等の設備あるいは機械を操作する行為も、この類型に含まれる。・高圧の石油液化ガスを許容以上に過充填する行為・発破作業において装薬量や装填の不適切なために予想外の爆発や予想外の場所に岩石を飛散させた行為・周囲の安全を確かめることなく、電気自動鉋機を始動させる行為・クレーンにスイッチを入れる行為～行為それ自体を観察して過失を判断されるべき。
			(iii)手術・注射等の施術を行う行為
			・施術者は、ガーゼ等の異物を手術創内に残留させない義務
			・注射行為に際しては、施術者は、注射部位・器具・手指の消毒を完全にする義務・適切な注射量・注射薬・注射部位を選定する義務
			・腰椎穿刺の施術（ルンバール）においては、施術者は右の消毒義務のほか、とくに針が安全に当該部位に達するように患者を適切に保持固定する義務を負う
			・レントゲン照射について、過照射による皮膚障害を起こさないように分割照射により施療する義務
			・薬剤投与について、副作用の有無の内容・程度を把握し、危険時には中止すべき義務
			(iv)スポーツ中の競技者の行為
			それ自体危険な行為の１類型⇒競技の行われる状況や競技の特質に従って他の競技者ないし人に危害を及ぼすべきでないように、行為義務が特定されるべき。・ゴルフの後行競技者は先行競技者に対して危険を及ぼすことのないよう配慮すべき注意義務を負う・猟銃を使用する者は、人の存在の有無をたしかめて命中しないよう注意を払う義務・混雑しているプールで飛び込みをしようとする者は、遊泳者の有無を確認する義務
	(b) 行為それ自体は右(a)のごときものではないが、損害発生の危険を創出し、その危険継続させ、またはその危険の支配管理に従事する行為
	(b)		(i)人の交通が予想される場所（往来）に危険を生じさせる行為
			これらの行為を行った者は、危険を除去すべき義務または少なくとも危険に接近する人に警告する義務を負う。・道路に面した軒先に材木を立て掛けた者は材木の倒れるのを防ぐ方法を講じる義務・タイヤを公道においた者は固定するなどの措置をとる義務・冬期に自宅前の私道に撒水する者は凍結により転倒する者のないよう撒水を差し控える義務・道路工事をする者は道路の危険を指示する立看板および危険防止のための防護柵を設置する義務・工事により道路に穴ないし陥没を生じさせた者は危険を示すための照明をする義務・側溝工事をする者は集水開口部に落ちる危険を防止する義務・干拓工事により障害物を生じさせた者は航行者にその存在を知らせる標識を設ける義務
			(ii)危険の発生源を流通におく行為
			往来におけるのと同様、不特定多数人に関わる危険を生ぜしめる行為⇒(i)と同様に、危険の発生に対する防止措置を講じる（安全性を確保する）義務、危険の存在を指示警告する義務を生じさせる。いわゆる製造物責任。
			商品の「欠陥」には、①設計・デザイン上のもの、②製造工程上のもの、③指示警告上のものの３つがあると考えられているが、①のもの、すなわち設計・企画段階における安全性確保義務の違反が多数人に危険を及ぼす蓋然性が最も大きい⇒①であれば最も容易に過失を肯定できる。
			製造物が食品・薬品のようにとくに重大な被侵害利益（生命・身体）を伴う場合には、右行為義務の存在は一層容易に認められる。・医薬品の製造業者は、危険を及ぼす副作用の存在を調査研究すべき義務およびその危険を指示警告すべき義務、さらに当該医薬品を回収すべき義務を負う。
			(iii)人を来集させる場所ないし施設を提供し人またはそれらを組織・管理・支配する行為
			人を来集させることは、その数が増大すればそれだけ危険発生の蓋然性を高める。⇒このような意味での危険源を組織・支配・管理する者は、生じうべき危険を防止すべき義務を負う。・多数の観衆の来集した演奏会の公演責任者は、警備員を配置したり通路に防止策等を設置することにより観客を安全に観覧させる義務を負う。・自習授業中の鉛筆の取合いによる事故について、その場にいた担当教師の過失。・小学校の遠足中のけんかによる事故についての引率教師の過失。
			・病院の管理者は、病院内における伝染病疾患の感染を防止するために早期に疾患を発見し患者隔離等をなすべき義務。・陣痛を訴えて入院した妊婦を監視する体制を整える義務・入院中の精神障害者の動静に注意する義務
			(iv)それ自体危険な行為を創出・組織・支配・管理する行為
			(i)～(iii)と異なり、多数人に対して危険源を創出・組織・支配・管理する行為ではないけれども、それ自体、損害発生の蓋然性をもたらす危険な行為を創出・組織・支配・管理する行為は、そのような危険の発生を回避すべき行為義務を発生させる。
			危険な行為をもたらす自動車について支配・管理する者は、危険な行為の発生を防止する義務を負う。・自動車のドアに鍵をかけずにエンジンキーを差し込んだまま駐車させる等の状況においたとき
			危険な機械設備等を設置すること等により危険源の創出等の行為をする者も、同様な行為義務を負う。・ガス器具を設置し供給する行為についての検査・点検義務・旅館の客室におけるガス中毒事故において旅館には自動安全装置のある元栓にとりかえる行為義務・換気設備等を欠いたガス風呂釜の設置されたアパートを賃貸に供した者の、安全な浴槽を提供すべき義務・排水溝で水中ポンプを使用する者の漏電防止のための検査や接地線を設けるべき義務
			手術等の施術によって危険を創出する行為は、危険の実現を調査すべき義務（問診義務）を生じさせ、その危険に接近する者に対して危険の内容・性質を説明すべき義務。・注射する意思の、禁忌者を識別するために具体的かつ的確な応答を可能ならしめるような質問をする義務・患者のアレルギー反応を念頭において問診する義務・副作用を予知して説明する義務手術等の施術によって危険を創出し、それを支配・管理する者は、その危険から生ずる損害を防止すべき義務を負う。（術後管理の義務）・開腹手術を行った医師は患者に急激な体動を与えることによる悪影響を回避すべき義務・術後の出血の有無を予測し調査して対応すべき義務・十分な術後観察を行うべき義務・麻酔医の当該手術が完了するまでは患者の全身状態を監視する義務
			・幼児の入場を認めているプールの監視員の、幼児の遊泳による危険に備える義務・大人用プールに接近するのを発見・防止する義務・海水浴場の監視員の、遊泳区域内への危険物の侵入を防ぎ水難者を救助する義務・スキューバダイビングの講習の指導者の受講者の位置動静に気を配って危険の有無を確認する義務
（イ）被侵害利益の重大さ（過失すなわち行為義務違反行為の存否を決定する第２の因子）（p39）
（イ）被侵害利益の重大さ（過失すなわち行為義務違反行為の存否を決定する第２の因子）	(a)		(i)生命・身体・自由・所有権のような人間の生存に直接関わる時利益が最も重大であることは疑いない。 (ii)名誉・プライバシー、日照・通風・眺望を享受する利益、「適正ない病名ないし病状を早期に知るという利益」、「氏名を正確に呼称される利益」、「静謐な宗教的環境の下で進行生活を送るべき利益」「私生活の平穏」などについて、右(i)におけると同程度に重大だと直ちに断じることはできない。
			被侵害利益の重大さに応じて過失の前提たる注意義務の程度が異なる。
	(b)		被侵害利益の重大さの程度が高い⇒判例は「権利侵害すなわち被侵害利益」の要件を問題としない。損害が発生し、かつ過失ありと判断したら、直ちに損害の金銭的評価という次の段階に入って損害額を算定する作業を行う。～理論的には、権利侵害の要件は損害の発生の要件の中に解消され、独立の地位を失ってしまった。権利侵害の要件は損害の要件事実の主張・立証でカバーされている。
			①「権利侵害」の要件が拡大され、不法行為成立の限定的機能を失った。 ②被侵害利益の重大さの程度が高いときは不法行為法上の保護の本来的機能が発揮されるべき場合。
	(c)		被侵害利益をどの程度にまで重大視すべきであるか否かにつき議論が分かれる場合が存在 ← ①生命・財産への支配権のように最も基本的なものとして保護されてきた利益に比べ歴史が浅く、かつ新たに保護を求めて主張されるに至った利益（ｅｘ．日照・通風を享受する利益） ②これらの利益の保護が他の基本的利益、とくに現代社会存立の基礎をなす言論の自由・所有権の自由・取引活動の自由というような利益の保護と相対立する関係にあるために（名誉毀損・プライバシーの保護と表現の自由、日照通風妨害と所有権の行使、第三者の債権侵害、営業妨害と取引活動の自由など）、不法行為の成立を認めるべきか否かは簡単に決しがたい。 ⇒ (ii)の場合において不法行為の成立を認めるには、当該加害行為がなされた具体的状況における各種の事情が顧慮される必要。それらの顧慮を表現する語として過失で十分でないと感ぜられるとき、別の表現（「違法性」「受忍限度」）が選ばれることがある。これらは、各種事情を顧慮した結果、不法項責任を認めるべきだという判断に到達した場合においてその判断を表現するための語に過ぎず、法技術的意味を欠いている。
			「権利侵害」の要件は、判例上は過失の要件の１つまたは損害の発生の要件に吸収されてしまったものと考えるべき。
	(d)	(i)	(i)生命・身体・自由
			生命・身体は社会の存立および不法行為法制度の根幹をなす最も重要な利益。身体を動かす自由も同様。重要さにおいてそれと劣らない意思決定の自由も含まれる（詐欺強迫は意思決定の自由を害する（大判昭和8.6.8））。
		(ii)	(ii)所有権その他の物権
			●不動産の二重売買
			●占有権
			●抵当権侵害
		(iii)	(iii)債権
			債権は「絶対権」でないからその侵害には特別の加重された要件を要するという基本姿勢から脱却して、契約関係の保護という観点に立つべき。
			●対抗力を備えた不動産賃借権～被侵害利益の重大さは大⇒物権に準じて扱うべき
			●債務者の生命・身体・自由を侵害した結果として、その者の負う行為義務を侵害⇒その侵害は過失不法行為における損害賠償の範囲の問題として扱われるべきで、特別な要件を課すべきではない。
			●右以外の方法で行為債務を侵害：不法行為が成立するには、その行為債務の発生原因である契約の存在についての認識、すなわち行為義務違反を問う前提たる予見可能性の存在を要する。 ← 外部から認識でいない観念的存在たる債権の侵害には、このような要件を課さなくてはならない。契約の存在が予見可能⇒その契約を尊重し、取引を破壊するような行為を回避すべき行為義務が生じ、その義務違反が過失と境されるべき。
			●引渡債務の侵害：右と同様の理由により、その債務に関しての何らかの契約関係の存在についての認識すなわち予見可能性のあったことを要する。
		(iv)	(iv)右(i)～(iii)以外の被侵害利益
			「権利侵害」の有する不法行為に成立を限定する機能は失われた⇒ どのような被侵害利益であっても、判例上特別の要件が形成されていない限り、行為義務違反があれば後述（ウ）の基準への考慮の下に、不法行為の成立が肯定されるべき。
			特に、故意による侵害の場合には、被侵害利益の重大さは問題とならない。 ex. 「私生活の平穏」を被侵害利益とした最高裁H1.12.21。サラ金の取立に関する新潟地裁昭和57.7.29。詐欺的先物取引の勧誘に関する札幌地裁昭和59.5.24。
			●日照・通風・眺望侵害の場合
			判例の準則は被害が「社会生活上一般的に被害者において忍容するを相当とする程度（受忍限度）を超えたと認められるとき」に不法行為の成立を認めている（最高裁昭和47.6.27）。右受忍限度の判断にあたっては、侵害の程度、侵害行為の態様、地域性（係争地域が商業地位であるか否か等）、行為の法規違反性（建築基準法違反の有無等）、社会的評価、侵害者の防止措置の有無等の多数の要素が考慮されるべきものと解するのが判決例の態度。～これらの利益の保護は所有権の自由または所有権者の権利行使と衝突せざるをえず、それとの調整をするためにこのような考慮が加えられる。 709条によって不法行為の成立を認める以上、理論的には、これらの要素は行為義務の程度を判断すべき事情として斟酌されていると解するほかなく、行為義務違反すなわち過失の成否に関わるものとして位置づけられるべきもの。
			●名誉の侵害
			民法　第710条（財産以外の損害の賠償）他人の身体、自由若しくは名誉を侵害した場合又は他人の財産権を侵害した場合のいずれであるかを問わず、前条の規定により損害賠償の責任を負う者は、財産以外の損害に対しても、その賠償をしなければならない。
			刑法　第230条（名誉毀損）　公然と事実を摘示し、人の名誉を毀損した者は、その事実の有無にかかわらず、三年以下の懲役若しくは禁錮又は五十万円以下の罰金に処する。
			刑法　第230条の２（公共の利害に関する場合の特例）前条第一項の行為が公共の利害に関する事実に係り、かつ、その目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合には、事実の真否を判断し、真実であることの証明があったときは、これを罰しない。 2 前項の規定の適用については、公訴が提起されるに至っていない人の犯罪行為に関する事実は、公共の利害に関する事実とみなす。 3 前条第一項の行為が公務員又は公選による公務員の候補者に関する事実に係る場合には、事実の真否を判断し、真実であることの証明があったときは、これを罰しない。
			●「公正な論評」の法理
			●プライバシーの利益または権利
	(e)		（イ）の因子（被侵害利益の重大さ）は（ア）の因子（結果（損害）発生の蓋然性（危険）のある行為）と相関関係にあり、行為義務の存在（および程度）は、その相関関係によって決せられている。
		(i)	①損害発生の蓋然性が高くかつ②被侵害利益の重大さが大である程度が高い。 ⇒損害を回避すべき行為義務の存在および程度は、容易に肯定され、かつ高度なものとなる。
			①それ自体危険であり、②生命・身体への侵害をもたらす医師の行為義務について、その存在がきわめて容易に肯定されるべきであり、かつ高度であるべき。「いやしくも人の生命及び健康を管理すべき業務（医業）に従事する者は、その業務の性質に照らし、危険防止のために実験上必要とされる最善の注意義務を要求される。」
			医薬品・食品を供給する者も「医薬品は人間の生命・身体という最高の価値に関わるもの」であるから「医薬品製造業者に対して安全性について最も深い配慮を払うべき義務」、すなわち「科学として最高の水準で調査研究をして安全性を確保する注意義務を負っている」
		(ii)	損害発生の蓋然性の小さい行為であっても、被侵害利益が重大 ⇒高度の行為義務が認められるべき。
			不動産売買の仲介行為は取引行為であるが、損害回避義務の存在は容易に肯定されかつ高度であり、仲介行為を業とする者は、仲介物件の権利関係についての高度の調査義務および説明義務を負うと解すべき。
			重要事項説明義務に関する等、仲介業務に関する宅地建物取引業法の規定（35条等）は、道交法と同じく、私法上の行為義務の根拠でもある。
		(iii)	①損害発生の蓋然性が小さく、かつ②被侵害利益の重大さの程度も小さい～特段の理由がないかぎり、原則として行為義務の存在は否定。
（ウ）（ア）の損害発生の危険の因子および（イ）の被侵害利益の重大さの因子と行為義務を負わせることによって犠牲にされた利益との比較衡量
（ウ）（ア）の損害発生の危険の因子および（イ）の被侵害利益の重大さの因子と行為義務を負わせることによって犠牲にされた利益との比較衡量	根拠		①過失不法行為に関する709条の要件が現実には過失・因果関係・損害の発生の３つに帰着している結果、過失の概念は不法行為の成否を決定する役割を担うに至っている。 ②危険かつ重大な被侵害利益をもたる行為であっても、その社会的有用性（医療行為・医薬品供給行為その他市場の要求に応じる行為のうちある種のもの）のゆえに、それが大の場合には、過失を否定しなければならないことがある。 ③同等に危険な行為が競合して行われる場合（ア）の行為の危険性の因子だけでは過失の存否を判断できず、したがって危険の配分のための規範を定立し、その規範を守って行為したものについては過失を否定する必要が生じる。そのような規範の定立にあたっては、この第三の因子を手掛かりとせざるを得ない。
	判例の準則		（ア）および（イ）の因子と行為の社会的有用性とを最も高度にあわせ備えた医療行為について、過失と主張されている行為（たとえば水虫治療のためのレントゲン照射）とその行為が侵害した利益(皮膚癌発生による両下腿切断）とを比較して、後者の利益が大であるなら過失と認める。
			同様な性質をもつ医薬品の供給行為の過失の判断にあたっては、薬剤の治療上の価値と副作用の危険とを比較衡量して決すべきことをくり返し明らかにしている。
	危険の配分に関する具体的な規範の定立		・優先通行権がある場合に徐行義務を否定する判決・他車が交通法規に違反することまでも予想して運転行為を行う義務はないとするいわゆる信頼の原則～いずれも行為の価値と行為義務を課すことによって犠牲にされる利益（回避のための費用）とを比較衡量し、後者が大なるが故に、（ア）（イ）の因子によって過失とされる場合であっても、なお過失が否定されることを示したもの。

◆			◆三生命侵害以外の場合における損害賠償請求権者の範囲（p181～）
	一般理論		請求権者の範囲を画定する一般理論： A：Aに対する加害行為の結果、Bに損害が生じたと解し、損害賠償の範囲に関する一般理論の応用として考える立場（「賠償範囲説」）。 B：損害賠償の範囲の問題ではなく請求権者の範囲の問題であるから別個に考えるべきものとする立場（「請求権主体説」）。
	判例	第１類型	第１の類型：生命・身体に侵害を受けた者の近親者がそのために支出した治療費、付添看護費、葬儀費用、墓碑建設費、仏壇購入費、葬儀のため帰国した旅費等を「相当因果関係」または416条の適用問題として扱う。
		第２類型	第２の類型：生命侵害・身体に傷害を受けた者を雇用する企業が、そのために支出した治療費、生活費、入院費、付添看護費、労働基準法上または労働契約上の療養等補償費、葬儀費、遺体引取費、香典または被用者の休職による減収分（逸失利益）を請求できるか？（一般に「企業損害」と呼ばれる。）
			逸失利益について被害者が唯一の取締役かつ代表取締役であり、税金対策のために設立した有限会社が、被害者の受傷・休業による逸失利益の賠償を請求した事案で、「被上告会社は法人とは名ばかりの俗にいう個人会社であり、その実権は・・・（被害者）個人に集中して同人には被上告会社の機関としての代替性がなく、経済的に同人と被上告会社とは一体をなす関係にあるものと認められるのであって、かかる原審認定の事実関係のもとにおいては、原審が、・・・（被害者）に対する加害行為と同人の受傷による被上告会社の利益の逸失との間に相当因果関係の存することを認め、形式上間接の被害者たる被上告会社の本訴請求を認容しうべきものとした判断は正当である」（最高裁昭和43.11.1）
			これ以降の下級審判決の大勢は、個人会社であれば肯定し、そうでない企業からの請求は「請求権の範囲を拡大しすぎ予測ないし計算可能性を超える」等の理由で否定する傾向。
	学説	(a)	近親者または企業の受けた損害が、被害者本人が請求していれば当然認められるはずのものであれば（近親者または企業の支出した治療費、付添費、労災給付等）、それらは加害者が究極的に負担すべきもの ⇒これらの者（不真正間接被害者）に請求権者たる地位を認める。
			そのための法律論は、賠償者の代位（法422条の類推）、代償請求権（法536条2項類推）、代位弁済（法499条、500条）等のいずれかの類推による。
		(b)	右(a)を除く場合における間接被害者の範囲画定の一般理論に関しては、判例理論に反対する立場が有力。
			「相当因果関係」の概念は、特定の請求権者に関する損害賠償の範囲画定に関するものであって、請求権者の範囲画定の問題ではなく、かつ「相当」の概念によって請求権者の範囲まで決定しようとすれば不明確かつ恣意的になる。
			被用者の死傷による企業の逸失利益、付添看護・不就労の結果により近親者に生じた逸失利益について企業または近親者を請求者と認めることは、加害者の予測ないし計算可能性を超えて、企業の計算に織り込むべき損害を負担させるものであり（企業損害の場合）、法律上の根拠に欠ける（近親者の場合）。
			ただし、いわゆる個人企業または夫婦の経済的同一性および故意による債権侵害がある場合には、例外として請求権者たる地位を肯定すべき。
	評価	(ｱ)	いわゆる「不真正間接被害者」は理論的には「損害」の概念に吸収して解釈されるべき。
			身体障害の場合における付添費、治療費等は、身体障害という規範的「損害」に包摂されるべき損害の事実であり、身体傷害を受けた者が自ら請求すれば当然に認められるべき「損害」。 ⇒ ①受傷者と近親者・企業（不真正間接被害者）とがともに請求している場合は、加害者は受傷者のみ請求権者として扱えば足りる。 ②受傷者が請求せず、あるいは請求権の放棄、請求の認諾、和解等をした場合には、「不真正間接被害者」は自己の関知しない事由によって究極的には加害者が負担すべき損害を負わしめられたことになる⇒この場合に限り学説の挙げる各種の規定の類推適用によって請求権を有すると解すべき。
			「不真正間接被害者」が法律上あるいは契約上費用を支出する義務（扶養義務、労災法、就業規則上）を負う場合には、とくに代位の類推適用によって解決すべき。（最高裁昭和43.11.15についても、被上告会社の損害が「相当因果関係」にあたるか否かを「予見可能性」等を基準に判断しているのではなく、個人会社等の事実があれば「相当因果関係」にあるというもので、賠償請求できることの同語反復にすぎない。）
		(ｲ)	請求権者の範囲に関する一般理論に関しては、「賠償範囲説」に従うべき。 ← 「請求権主体説」が原則として請求権者を直接の被害者に限定するドイツの損害賠償法の基本構造と親近性を持つもつものであり、このような限定をおかないフランス民法に由来する709条の解釈論としては「賠償範囲説」のほうが民法の構造に適していると考えられる。
			ｂｕｔ「相当因果関係」概念が保護範囲画定基準とはなりえない。
			●間接被害者等に損害を与えることを意図し、その手段として直接の被害者に損害を与えるような場合には、故意不法行為における保護範囲は拡大するという一般理論の応用 ⇒間接被害者に請求者たる地位を認めるべき。
			●過失不法行為の場合、間接被害者が「義務射程」に入る者ならば、すなわち損害回避義務が間接被害者たる請求権者に生じた損害の回復義務をも含むならば、その者は賠償範囲に含まれると解すべき。自動車事故における損害回避義務は、当該自動車によって生じる定型的危険に曝される者に限られ、被害者の勤務する企業には及ばないと解すべき。
			●個人会社の賠償請求は、実質的には直接の被害者の請求そのものと考えるべき。 ⇒法人格という外形にとらわれることなく、請求権者たる地位を認めることになる。（賠償額を算定するのは個人についてであって、企業の逸失利益は、それを認定するための、資料にすぎない。）
			以上、「賠償責任説」によるとすれば「間接被害者」という概念は、法技術概念としては不要であり、その概念によって扱われる問題は、理論的には保護範囲画定の一般理論の扱う一局面にすぎない。

★平井説
★不法行為の要件
★不法行為の要件	「違法性」の機能喪失			「違法性」概念は、 ①709条の「権利」の要件を拡大するという機能 ②同地民法におけると同様に過失と対比された客観的要件としての機能の２つを担った。
				「権利侵害から違法性へ」の命題が定着するとともに、①の機能を担った「違法性」概念はその役割を果たし終わった。
				不法行為の成立を限定する機能の大部分は「権利侵害」ではなく、「過失」の要件に求められることとなった。 ⇒「過失」は単なる心理状態ないし主観的要件ではなくなり、不法行為が成立したかどうかという判断一般を含む高度に法的かつ規範的概念に転化。
				①②の機能をともに喪失した「違法性」概念は判例上用いられることが少ない。
				社会における危険の広範化・高度化が進展し、その結果生じた損害に対する不法行為法上の保護の拡大の要請が増大⇒「権利侵害」の要件の制限的解釈は修正されるべき運命に。 ⇒「過失」概念が不法行為に成立における規範的判断の中核となるに至った。
	要件			日本の不法行為法の構造に理論的にも適合し、かつ判例の現実を説明できる要件： ①「過失」行為または、②「故意」行為の存在 ③「損害」の発生 ④①または②と③との間の因果関係
★①過失
★①過失	意義			判例が過失を認定する際の定式： ①当該訴訟の具体的事実関係における被告たる加害行為者の行った具体的行為の特定（事実認定） ②右事実関係において結果ないし損害の発生を回避するためにとるべき行為（規範的判断）の特定、を行い、 ③①と②との間に食い違いがあれば、過失と判断されるべきものと解する。～心理状態と定義しないことにより被侵害利益への顧慮の必要性を理論的に正当化できる。
				過失とは、まず、 ①損害の発生を回避すべき行為義務に反する行為として定式化されるべき ②右行為義務を課すには、加害行為者が損害発生の危険を予見しえたこと（予見可能性）が論理的な前提となる。（←予見がおよそ不可能な場合には、それを回避することを期待すべくもない。）この「予見可能性」は、予見すべきであったのに予見できなかった、という規範的要素を含むもの⇒予見義務を基礎とする予見可能性というべきもの。
				「民法709条所定の「過失」とは、その終局において、結果回避義務の違反をいうのであり、かつ、具体的状況のものにおいて、適正な回避措置を期待しうる前提として、予見義務に裏付けられた予見可能性の存在を必要とするものと解する」（東京地裁昭和53.8.3東京スモン訴訟）
	要件	過失の要件		過失の要件は行為義務に反する行為が存在すること、につきる。
				(1)加害行為の存在 (2)行為義務の存在 (3)右の(1)が(2)によって特定された規範的な行為態様と食い違うこと。 (2)の要件を分化させれば、(ｱ)予見義務に裏付けられた予見可能性の存在、(ｲ)損害回避義務の存在、になる。
		■(1)行為の存在
		■(1)行為の存在		独立の要件として行為を掲げる意味は、必ずしも大きくない。 ← ①行為としての評価を受けえない人の挙動の多くは心神喪失または判断能力ないし精神能力の未発達故と考えられる⇒責任能力の問題として処理される。 ②行為は不作為を含むが、不作為に対して不法行為責任が課されるのは、作為すべき義務が存在する場合⇒行為義務の存否という規範的判断の問題に帰着する。⇒過失の要件としての行為とは、外界に対して何らかの変化をもたらした人の挙動というに帰着する。
		■(2)　行為義務の存在⇒別表
		■(3)　行為義務によって特定された（あるべき）行為と現実に行われた行為との間の食い違い
		■(3)食い違い	●	●特定の程度
				①行為義務があらかじめ特定されている程度の高いとき（たとえば道交法・宅建業法の規定による）⇒現実の加害行為がそれに違反したことを示せば足りる⇒加害行為のその側面を特定すれば十分であり、本要件の存否に基づく過失の判断は比較的単純。
				②故意義務があらかじめ特定されている程度の低いとき（ｅｘ．医師の診療行為の行為義務）～現実の加害行為が実際にたどった経過に即して細分化され、その１つ１つがそれに対応する個別的な行為義務に違反している、という形で訴訟上主張されるのが通常。 ⇒ 個別的な行為義務の特定に多くの努力が費やされ、本要件に基づく過失の判断は複雑化することが少なくない。（ｅｘ．未熟児網膜症に関する裁判では、酸素供給を管理すべき義務、薬物療法を試みる義務、定期的眼底検査をすべき義務、光凝固法という治療方法について説明指導義務、それらを受けられるよう転医転院を指示すべき義務、専門医の診療を受けられる医療機関を教示すべき義務等が争われている」）
★②故意
★②故意	意義			故意又は故意不法行為とは「損害を加えようとする意思（加害の意思）またはそのような意思を以って損害を生じさせる行為」として、単純に定式化されるべき。
				通説：故意とは「一定の結果（違法な侵害）の発生を認識しながらそれを容認して行為するという心理状態」と定式化ｖｓ． ①通説は、「違法」な侵害または「違法性の意識」について語るが、過失と区別された意味における「違法性」はわが国の不法行為法においては理論的位置づけを与えられない ②「違法な侵害」は、現実には「過失」または「損害の発生」の要件に解消されていると解すべき ③故意と過失の性質が異なるという認識に立てば、故意は明確に「意思」の一態様として規定されるべき。
	解釈論上の帰結		①	損害賠償を請求する者が故意の存在のみを主張する場合でも、過失を認めるに足る事実が訴訟上顕出されるならば過失を認定することが許されるけれども、加害の意思しか認定できな場合で過失にもとづく予備的主張もされない場合には、過失に基づく不法行為を認めることはできない。
				← 故意が意思に基づく責任であるならば、過失不法行為とはその帰責の根拠を異にする。
			②	故意の存在が認められるならば、損害の発生および因果関係の存在の要件が充たされている以上、行為の危険性または被侵害利益の重大さの程度如何を問わず、常に不法行為が成立すると解すべき。
	重過失との区別			重過失は、過失概念の要素足る予見義務を専ら意思の緊張を欠くために予見できなかったことによって怠ったこと、と考えるべき。
				予見義務は、損害回避義務と同じく、規範的判断によって生じるものであるが、客観的な行動の逸脱によってこの義務に違反したと判断されるべきではなく、意思の緊張を欠いたことによる怠りという点で、通常の過失とは性質を異にし、故意に近くなるが、加害の意思ではないという点で、故意とも異なっている。
★第４節　損害の発生（ｐ７４～）
	◆			◆一　損害の意義
		■		■(1)　通説における意義
				日本民法では、損害を定義する法技術的意味に乏しく、損害賠償の内容に解消される。
		■		■(2)　損害概念の再定式化
★④損害の発生			規程	第722条（損害賠償の方法及び過失相殺）第四百十七条の規定は、不法行為による損害賠償について準用する。 2 被害者に過失があったときは、裁判所は、これを考慮して、損害賠償の額を定めることができる。
				第417条（損害賠償の方法）損害賠償は、別段の意思表示がないときは、金銭をもってその額を定める。
			●	賠償請求するにあたり、被害者は、金銭賠償の原則（722条1項）の帰結として、「金何円を支払え」という形で自己の被った不利益を表示し、かつ、その基礎たる「不利益を構成する事実」を主張しなければならず、裁判所は、これに応じて金額で表示されたものを、それに対応する「不利益を構成する事実」の存在を認めた上で、損害賠償として与えなくてはならない。 ⇒ 損害とは、①金銭で表示されたものなのか、②その基礎である、蒙った不利益だとして主張された事実なのか、という問題が生じる。
				①の「損害＝金銭」説（A説・判例）。「損害賠償制度は、被害者に生じた現実の損害を填補することを目的とするものであるから、労働能力の喪失・減退にもかかわらず損害が発生しなかった場合には、それを理由とする賠償請求ができないことはいうまもない」（最高裁昭和42.11.10）ｂｕｔ交通事故に関する下級審判決例の圧倒的多数は、これに反対している。 ○②説「損害＝事実」説（B説） ← 損害を金銭で表す作業が過去に生じた事実上の訴訟上の単なる再現ではなく、裁判所の行う裁量的・創造的・評価的要素が介入せざるをえない性質を有する。「抵当目的物の毀損」という事実とそれがどれだけ減価したかという評価とは性質を異にする。
				「損害＝事実」説を採用したところで賠償すべき「損害」が一義的に決まるわけではない。それを決めるのは規範的判断であり、損害賠償の範囲の問題。
			◎	◎A説とB説の違い